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作者：李京默 北京超凡知識產權研究院
原標題：《少年的你，如此美麗》——寫書人的事兒，“融梗”能算偷嗎？
最近一部電影《少年的你》熱映，連帶著原著小說《少年的你，如此美麗》受到了很多關注。然而，大眾在評價小說與電影之時，更多是對原著作者玖月晞“融梗抄襲”的質疑。“融梗”能算偷嗎？沒有詳細的比較尚且無法給出明確的結論。無論如何，文化環境的繁榮迫切需要寫書人“清清白白”有尊嚴地創作是毋容置疑的。
根據網友的總結，原著小說在故事情節上與東野圭吾的作品《白夜行》《嫌疑人X的獻身》以及另外一部在先發表的網絡作品中有很相似的地方，甚至從多篇經典小說中提取經典情節融入自己的作品中，但因遣詞造句不同無法直接從語句表述中判斷為原著小說與《白夜行》《嫌疑人X的獻身》等作品高度相似或雷同，因此被認為是“融梗”式“抄襲”、“高級的抄襲”。在部分網友看來，這樣的作品已經構成了“抄襲”，宣傳以此作品為原著的改編電影是對原創作者和原創作品的不尊重。
近日，站在輿論漩渦中心的《少年的你，如此美麗》的作者玖月晞對此次“融梗抄襲”的指責作出了回應，認為其作品與其他作品可能有共通的思考，但沒有“融梗”或“抄襲”。該回應又引起了一些網民的熱議，許多人認為，這是用暴力方式竊取他人的思想成果，用最少的勞動獲得不對等的收益。這一行為是不道德的，彷彿是孔乙己說的那句“竊書不算偷”令人厭惡。
“融梗”一詞是近些年網絡文學飛速發展後出現的新詞彙，根據網上的各種解釋和評論，可以理解為作者將多處多來源的情節片段、設定等融在一起，吸收和參考他人作品中的部分內容，利用並填充到自己的作品中，但在語言表達上有不同，並非直接進行文字表述上的利用。那麼“融梗”這種寫作的方式，算是無形的“竊”嗎？回答這一問題必須以法律為依據。
我國著作權法第四十七條、第四十八條對侵犯著作權的行為及其法律責任作了規定，但沒有出現“抄襲”字樣，更沒有出現“融梗”字樣。依據國家版權局版權管理司一九九九年關於如何認定抄襲行為給某市版權局的答覆：“著作權法所稱抄襲、剽竊是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。從抄襲的形式看，有原封不動或者基本原封不動地複製他人的作品的行為，也有經改頭換面後將他人受著作權保護的獨創成分竊為己有的行為，前者在著作權執法領域被稱為低級抄襲，後者被稱為高級抄襲。” 顯然，“融梗”不屬於原封不動地複製這種“低級抄襲”，那是屬於經改頭換面後將他人受著作權保護的獨創成分竊為己有的“高級抄襲“嗎？還是屬於具有獨創性的創作？這一判斷需要回到法律法規對作品的定義。
我國《著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果，即要成為作品，必須具有獨創性、可複製性。其中獨創性體現了對作品創新性的要求，其基本含義是有一定智力創造性的獨立創作。然而，在法律規定以及現實司法實踐中，獨創性並不要求達到很高的標準，與專利制度中的創造性要求不同。獨立創作或創造的要求，主要是要求表達形式或者方式上的獨創性，並非要求作品的思想是獨創的。借鑑和學習本就是文學、藝術創作的重要源泉，是文化交流和積累的一部分。體現在文學作品中，相同的思想、主題、作品大綱由不同創作人去擴寫可能會得到完全不同的作品，而在他們的智力創造下，各自的作品都會受到《著作權法》的保護。最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。
從法理上講，被告的作品具有獨創性並非其行為不構成侵權的理由，例如未經作者許可將其小說改編為電影或者話劇，即使改編後的作品具有獨創性，但仍然不排除改編者的侵權責任。這種產生新作品的侵權行為往往是因為改編前後的作品類型不同。對於類型相同的兩個作者的“作品”，例如都是小說，如果一方主張另一方是“抄襲”、“剽竊”或者“融梗”，侵權或者部分侵權與獨創性就是兩種對立的狀態，有獨創性就不可能構成侵權，構成侵權就不可能具有獨創性。因此，對於同類型作品，判斷被告的“作品”是否具有獨創性就等於判斷被告是否侵權。
在司法實務當中，對著作權侵權的認定通常遵循公認的國際公式——“接觸+實質性相似”。在信息獲取極其方便的前提下，“未接觸”的舉證較有難度，而“實質性相似”的判斷則是認定是否侵權的關鍵因素。
《著作權法》保護表達並非思想，也就是常說的“思想表達二分法”。在這裡，需要探討的是，故事情節是其思想還是其表達。在筆者看來，文字表述是表達，而故事情節是文學作品的骨架，但故事情節的提煉或是概括則更多是創作者的思想，並不能簡單通過大綱或者情節的相似性來判斷作品的相似性。
在經典案例“瓊瑤訴於正案”中，法院判決中對瓊瑤的《梅花烙》小說、劇本與於正的電視劇《宮鎖連城》劇本進行了詳細的對比分析，其中否定了公知領域常見情節的獨創性，以“不尋常設計”的同一性、情節排布及推演的高度相似性、不同類型文學作品表達方式的差異化程度等多方面因素綜合考量，對比得出於正在劇本中實質性使用瓊瑤作品中的人物設置、人物關係、有較強獨創性的情節以及故事情節的整體串聯，且使用比例較高，最終於正認定侵害了瓊瑤的著作權。在二審判決中，沒有繼續採納原審判決中參考的網絡調查受眾的直觀感受相似的簡單結論，仍對《梅花烙》劇本、小說及《宮鎖連城》劇本之間進行細緻的對比和比例的分析來得出部分情節實質性相似的侵權判斷。
筆者認為，前述案例的判決可以體現出我國著作權司法保護的嚴格客觀與公眾期待的落差，因為判決最終只對瓊瑤提出的21個相似情節中的9個予以認定。
網絡文學的發展及全民創作的井噴催生了大量的文學作品，在文學創作中出現情節類似等“撞梗”情況概率不低。原創作者以及讀者推崇文學作品的創新性無可厚非，也正是這種創新才能推動文學創作的豐富和作品的多樣性，文藝創作和交流才能蓬勃發展。但與此同時，文學作品的閱讀和積累確實會對讀者產生潛移默化的影響，很難保證其在自身創作的時候不受其閱讀積累的影響，而網絡文學飛速發展，全民創作更加繁榮，對創新性的要求也更高，單一的創新情節的閃光並不足以支撐起一部完整的文學作品，同時也不能保證他人對這一情節沒有相似的思考或表達。雖然原創作者對“靈感”和創新“梗”均希望有更加嚴苛的保護，但將此類思想表達完全視為私權予以保護且不允許他人再次使用是不現實也是不可取的。《著作權法》的立法目的，除了保護著作權人的權利和利益，同時也鼓勵作品的創作傳播和文化科學事業的發展與繁榮。
在現有的司法實踐中，沒有完全將“融梗”一概認定為侵權，網民自制的抽象出來的情節雷同調色盤和閱讀反饋無法直接作為侵權認定的依據。當權利人沒有提出對自身權益維護的法律訴求時，法院也無法根據網民聲討去進行法律的裁量。
由於司法保護的被動性，保護網絡文學原創、制止抄襲或者剽竊更有效的方式可能是加強平臺的責任。創作者通過專業文學平臺發表作品之時，平臺也有對作品進行審核和保護的權利和責任。以熱門網絡文學門戶網站晉江文學城為例，其平臺內部制定的抄襲處理制度，對於文字的雷同和複製可以簡單判定，並依據字數的比例判定為“借鑑過度”或“抄襲”。而在對於“創意”的保護上，仍舊需要依據具體的文字、情節、邏輯等對比判斷。在其制度中，將文章的粗綱視為無法受保護的創意，但豐富粗綱的合理獨特的創意鏈將具體節點呈現為細綱，此類細綱則可以受到保護。在舉報處理中，需要舉報者提供充分的對比證據，管理員依據詳細證據進行情節推進的概括和對比，並進行比例的認定，即便沒有文字描述的雷同和細節的照搬，也可能按照網站的抄襲處理制度判定抄襲的舉報成立，但也只能對其進行平臺的內部處理，嚴重的處罰也只涉及抄襲者與網站之間的民事合約等，被抄襲者暫時無法依據平臺制度要求抄襲者承擔賠償損失、賠禮道歉等法律責任。
“融梗”能算偷嗎？沒有詳細的比較尚且無法給出明確的結論。無論如何，文化環境的繁榮迫切需要寫書人“清清白白”有尊嚴地創作是毋容置疑的。
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作者：李京默 北京超凡知識產權研究院
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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