導讀
伴隨中國改革開放四十年的風雨歷程，中國的企業家尤其是民營企業家群體所經歷的則是一部充滿艱辛與風險的發展史。
這些企業家們為中國市場經濟的發展作出了功不可沒的貢獻，同時，其付出的代價也足以發人深思！最值得反省和警惕的，是企業家們多年來所面臨的如夢魘般難以擺脫的刑事法律風險！
企業家刑事法律風險的分析與防控
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演講者：田文昌律師
四十年來中國企業家的處境分析
由計劃經濟走向市場經濟，中國的企業家尤其是民營企業家群體，為中國市場經濟的建立和發展發揮了重要作用。然而，在計劃經濟與市場經濟兩種體制交叉並存的特定時期，他們作為一種新生事物中的代表性人物，卻付出了改革探索過程中難以言狀的沉重代價。
▶（一）企業家群體前仆後繼的悲壯歷程
回顧歷史，一目瞭然，從起步最早、名聲最響的牟其中先生開始，四十年走下來，改革開放前期一些有所作為的企業家們得以善終者寥寥無幾。
在改革開放的風雨大潮中，由於市場機制的不健全和法治環境的混亂，在兩種體制、兩種觀念的無形博弈中，一些早期下海的經商者們或者是出於對事業的執著，或者是出於對利益的追逐，就像是在戰場上赤膊上陣，嘴裡高喊著刀槍不入的敢死隊員一樣衝鋒陷陣、前仆後繼，一撥人倒下，另一撥人還會衝上去。這種代價，有些是必要的，也是必然的。但是，也有些並不必要，更不是必然的，或者說是不應該付出的。無論從何種角度，這種代價都是太大了。
▶（二）企業家犯罪與企業家落馬不應混為一談
改革開放前期一些企業家不得善終的後果大致表現為兩種情況：
一種是因經營失敗或在被環境擠下後落水；一種是觸犯政策和法律而落馬。
落水者不涉及刑事風險，落馬者輕則被罰款、吊照或受到行政處罰，重則就會被定罪而受到刑事處罰。而更為慘烈的，則是因被錯誤定罪的而遭受冤獄的哪些人，他們往往會遭受到人財兩空甚至是家破人亡的悲慘下場。
由於法律環境的不盡人意，也由於媒體宣傳的信息不對稱，長期以來人們有時候僅僅以企業家被定罪的數量來評價企業家群體的狀況，這種評價對企業家的整體形象產生了更多的詬病。而事實上，可以說在被定罪的企業家中，並非全部都真正有罪，被冤獄者並非個別！所以，企業家中犯罪者一定落馬，而落馬者卻不一定有罪，兩者不能混為一談。這種現象，也正是我們需要研究企業家刑事法律風險的理由所在。
形成企業家悲劇的原因探析
在改革過程中付出沉重代價的企業家悲劇，可以說是我國特定歷史條件下的一種特殊現象，導致這種現象的社會原因主要體現為兩個方面。一方面是市場環境不成熟、不規範，另一方面是法治環境不成熟、不規範。
一方面，我國的市場經濟是由計劃經濟脫胎而來，而且又一直與計劃經濟交叉並存，不僅市場規則的形成和固化要經歷一個長期過程，而且市場觀念的形成和固化還要存在一個破舊立新的轉型問題。同時，兩種經濟體制交叉並存，更會產生政策多變和界限不清使經營者無所適從的問題。這種不成熟不穩定的市場狀態則需要法律制度的有效控制與保護。
另一方面，我國社會由人治走向法治的轉變是與計劃經濟轉向市場經濟同步進行的。由於法律的滯後性，市場法治的建立和健全需要伴隨市場環境的發展來實現，所以法治環境只能在市場環境逐步成熟的基礎上不斷調整和完善。可見，與市場環境相比較，法治環境則處於更加不成熟不穩定的狀態。
經濟基礎決定上層建築，上層建築保護經濟基礎。在法治發達國家，市場環境與法治環境都是經過長期的歷史積澱而處於成熟和穩定狀態、運行自如。而在我國現實條件下，不穩定、不成熟的市場環境和同樣不穩定、不成熟的法治環境疊加在一起，形同於聳立在沙灘上的建築，一旦坍塌，首先被砸到的就是企業家。這種坍塌既可以體現為失去對企業和企業家的合理控制和有利保護，也可以體現為對企業和企業家刑事責任的不當追究。這是一個不容迴避的社會難題。在社會變革過程中，這種難題的存在具有一定的必然性，任何社會概莫能外。但是，並不意味著我們在這種難題面前完全無所作為。探究原因、尋求對策，正是為了在推進改革中減少風險，在減少風險中推進改革。
經營活動中發生刑事風險的四種情況
經營活動中企業家面臨的刑事風險隨處可見，概括起來可以歸納為四種情況。
▶（一）為追逐非法利益而陷入犯罪
為追逐非法利益而陷入犯罪，是人類社會的一種常態。企業家犯罪，當然也包含在這種常態之中，這也正是刑事法律之所以存在的必然性。
問題在於，由於改革開放過程中的特定情況，現階段我國的企業家犯罪現象表現得更加突出，已經成為伴隨市場經濟發展進程的特有現象。實踐中，發生較多的犯罪類型主要表現在以下幾個方面：
1.逃稅、虛開發票、走私、騙取貸款、騙取信用證、騙取匯票承兌以及相對應的各種詐騙類犯罪等
此類犯罪屬於侵犯公共利益的犯罪，與侵犯私權利的犯罪不同，由於既有趨利傾向的誘惑，又無社會公憤，所以，在實踐中更容易發生。在市場環境混亂和法治不健全的情況下，此一類犯罪甚至成為一些企業實現原始積累的重要手段。如改革開放初期沿海地區走私氾濫就是典型的例子。
2.重大責任事故罪、翫忽職守罪、濫用職權罪、簽訂合同失職被騙罪等企事業單位的職務犯罪
此類犯罪的重要成因是法律意識和安全意識淡薄。行為人往往是在不經意之中陷入犯罪，甚至闖下大禍（如重大責任事故罪導致的嚴重後果）。
3.普通詐騙和合同詐騙罪
市場主體的詐騙犯罪在任何市場經濟中都是一種客觀存在，但是在市場經濟運行良好和保障機制健全的情況下，這類犯罪只能是一種個別現象。而在我國改革開放過程中的特定情況下，此類犯罪則由於缺乏自我約束和有效控制而數量大增。
發生此類犯罪的動力，一方面是為謀取利益而蓄意設計騙局；另一方面，是為轉嫁風險而形成騙局，而這種騙局有些是蓄意設計的，也有些是被推定為故意的。詐騙類犯罪的泛濫，嚴重地擾亂了市場秩序。既存在被騙一方被追究刑責的風險，也存在受騙一方遭受損失的風險。
4.賄賂犯罪
賄賂犯罪，是當前嚴重汙染市場環境的犯罪。由於是受到社會整體大環境的影響，此類犯罪有愈演愈烈之勢。尤其是行賄犯罪更加防不勝防，已經成為企業尤其是民營企業面臨的一道無解難題。有些情況下，是無良經商者罪有應得。而許多情況下，則是為求生存不得已而為之。近年以來，發生多起大型知名外資企業陷入行賄犯罪的案例，原因是這些企業入鄉不得不隨俗。對此類犯罪風險防控的根本措施是有賴於市場大環境的整體改善，但在現實條件下最好的建議是為安全而守住底線。
▶（二）不知不覺中無意識陷入犯罪的風險
由於我國法治建設的歷史太短，公眾的法律意識普遍淡薄，經常會有人不經意之中觸犯刑律。這樣的情況在經營活動中更加普遍。
例如，多年以來，虛報註冊資本，抽逃資金等犯罪比比皆是，幾乎成為一種普遍現象，由於多數情況下此類問題不被關注，人們也就習以為常，但是一旦被追究就在劫難逃。
又如走私犯罪，由於海關法關於走私罪的規定比較繁雜，稅率變化又頻繁，有時候一不小心就會陷入犯罪。
再比如簽訂合同失職被騙罪，濫用職權罪，重大責任事故罪等一些在經營管理過程中經常發生的與職務有關的犯罪，往往都是由於行為人缺乏法律意識和責任意識而導致的。
還有一些行為人由於沒有明確的犯罪意圖，又不懂法，直到案發都無法接受。如在挪用公款和挪用資金的犯罪中，常常會有人出於良好的動機，如幫助別人解決一時困難而鑄成大錯。也有些企業的管理者由於違反規定給職工多發放獎金而構成私分國有資產罪。
更為普遍的是，近年來，在民營企業融資困難的現狀下，有許多企業由於向社會集資而觸犯了非法吸收公眾存款的罪名。前些年，連赫赫有名的德隆集團也因此罪名而被追究。
如前所述，在當前市場環境和法治環境不成熟、不穩定的特定時期，這種現象的發生有一定的必然性。以上列舉的一些罪名只是此類問題中比較常見的一小部分。在此情況下必須樹立起強烈的風險防控意識。在風險中尋求發展，不僅要有較多的勇氣，還要有強烈的自保意識，這是現階段中國的企業家不可忘記的原則。
▶（三）因立法、司法的誤區，而使無辜者被追訴的風險
由於立法經驗和司法環境等多方面的原因，一方面有一些犯罪構成條件的立法表述不夠明確精準；另一方面由於司法的環境和司法水平的限制，形成錯案的幾率相對較高。
這種狀況對於有些類型的犯罪，會形成一種幾乎防不勝防的危險狀態。例如，關於貸款詐騙罪、信用詐騙罪、傳銷罪、虛開增值稅發票罪……實踐中有一些罪名的罪與非罪的界限確實難以把握。同罪不同判的情況時有發生，有些時候經過專家反覆論證或者主管部門已經認可後才實施的行為，也可能被追訴甚至定罪。再加上多年來民事糾紛刑事化的傾向一直難以糾正，甚至在有些地方還有愈演愈烈之勢。
這種局面給企業家的經營活動帶來了更大的風險。而這些因立法和司法的失誤所導致的風險，形成了對企業家更大的安全隱患。
▶（四）為商業利益之爭而遭人構陷的風險
由於我國市場經濟歷史太短，市場活動中尚未建立起具有共識性的規則意識，加之人們經歷了由無產到有產的突變之後，有些人因對財產的貪慾過大而突破了道德底線，導致其在原始積累過程中為獲取利益而不擇手段。而其中最惡劣的，就是通過構陷手段，利用司法機關的公權力置對方於犯罪境地。
更可怕的是，由於現階段司法環境的諸多問題，這種構陷手段卻常常可以得逞。多年來這樣的案例經常可見，不僅見諸於一般的商業夥伴和競爭對手中間，而且也時常見諸於親朋好友之間。為爭奪財產利益夫妻反目，父子成仇，手足相殘的案例屢見不鮮！
這種狀況應該說是資本原始積累階段的一種特有現象，加之市場環境中現存的弊端就會變得更加慘烈！
企業家刑事法律風險防控措施
面對當前條件下企業家刑事法律風險過大的現狀，一方面是防不勝防，一方面是不得不防。防不勝防，是沒有萬無一失的安全措施，不得不防，是隻有通過防控才能把風險減少到最低限度。
總結現實中的經驗教訓，可以提出以下4個方面可供參考的防控措施：
▶（一）更新理念是前提也是根本
首先，由於長期的人治思維慣性所導致的法治理念缺失，人們沒有形成常態化的風險防控意識。
其次，由於長期計劃經濟思維所導致的市場化觀念淡漠，人們普遍缺乏以公平、公正為基礎的規則意識。
多年來，重道德而輕法律已經成為人們的思維慣性，先君子後小人的行為方式也受到普遍推崇。相應之下，AA制、借據、合同、遺囑等諸多行為方式被視為無情無義、多此一舉，等等。
而事實上，排斥這些行為方式的後果恰恰是導致市場風險的重要原因。大量案例證明，許多遭遇刑事風險的企業家正是這種滯後觀念的犧牲品。所以，摒棄人治思維和計劃經濟的滯後理念，建立起法治經濟的思維模式，是企業家們防控刑事法律風險的前提條件和根本保障。
▶（二）守住行為底線，力求防患於未然
在市場環境和法制環境都比較好的法治發達國家，企業家們面臨的刑事法律風險較小，防範意識卻相對較強。而在我國卻恰恰相反，刑事法律風險較大，防範意識卻十分薄弱。這種巨大反差導致了風險加大的嚴重後果。因此，在現階段我國的企業家，為了自我保護則需要具有格外強烈的風險防控意識。
簡言之，在企業經營活動中要嚴守行為的法律底線，排除各種僥倖心理。同時，儘可能做到防範在先，防患於未然。
多年來無數案例表明，在中國的企業中絕大多數都是由於缺乏事先防範的意識而鑄成無法挽回的大錯，有些甚至於連亡羊補牢的意識都沒有，一錯再錯地走向自毀之路。這些慘痛的教訓可以起到刻骨銘心的警示作用。
▶（三）力求自保而隨時留存證據
在刑事案件中證據是重中之重，因此留存證據也是自我保護的重中之重。
實踐中，因缺乏證據而蒙冤的案例時常可見。有些人不重視留證據，如重口頭約定而不重書證；有些人不注意留存證據，而將已有的證據遺失或者被人竊取，毀滅或藏匿；有些人對證據不留備份，被辦案機關抄走後不能自證清白；也有些人不懂得如何獲取和保存證據。
在我國當前疑罪從無的司法理念尚未深入人心的現狀下，有罪推定、疑罪從有的司法現象還大量存在。因此，被告人自證無罪的作用還不容忽視。這種狀況雖違背法理卻不能忽視且不得不防。曾有一個案件因無罪證據被辦案人員藏匿，導致被告人被判有罪，幸好二審時有人偷出了被藏匿的證據，被告人才獲無罪。
還有一個詐騙案件，擔保方為逃避擔保責任，在擔保協議上加蓋了未備案的備用公章，案發後為逃避擔保責任堅稱該公章系被告人偽造而否認擔保合同。而由於擔保協議上只有公章卻沒有法定代表人簽字，置被告人於有口難辯的不利境地，以至於招致被告人被判處死刑的嚴重後果。幸好在二審時經過力辯才保住了性命。在當前科技條件下公章容易仿造而簽字可鑑定真偽，所以在保留證據時簽字比公章更可靠。
可見，在守住底線不觸犯刑律的同時，善於留存證據，則是保護自己不被錯判、不被冤枉和不被構陷的重要措施。例如會議記錄、簽字筆錄、工作流程、政府和公司的文件、合同文本及備忘錄……對於這一系列可以證明自己清白無罪的證據都應當妥善保存並留有備份，至少要有一套備份，放置在安全地點。
▶（四）重視律師作用，學會利用專業法律服務來防控風險
企業家的刑事風險防控最切實的措施還是通過向律師尋求專業法律服務的方式來實現。
在社會分工日益細化的今天，專業的事讓專業的人來做，已成為全社會的共識理念，而法律專業服務在法治經濟中則更具有不可替代的作用。
有一個令人遺憾的現實是，目前中國律師業務仍然侷限在以訴訟為主要內容的傳統業態之中，大部分非訴訟的法律服務項目尚未得到有效開發，或者說有相當一大部分本應由律師承擔的專業性的涉法事務仍然在由企業自行承擔。而這種現象也正是企業家的刑事法律風險防控乏力的重要原因。
訴訟所能解決的只是事後的補救，而事前的防控作用主要體現在經營運行過程中的法律服務。
尤其是在中國目前法治環境不盡人意，入罪界限難以把握的特定條件下，具有指導性、預防性的專業法律服務就更加顯得格外重要。
簡言之，在中國現實條件下，律師的專業性法律服務，對於企業家的刑事法律風險防控具有不可替代的重要作用。而且，這種作用必須通過專業化律師團隊的協同配合才能得以有效發揮。
所以，中國企業家在下一步的征途中，應該同律師更緊密地聯結在一起，真正做到相互理解和尊重。這樣才會使中國市場經濟的發展提升到一個更高的層次。
因為，沒有律師就沒有法治，而沒有法治就沒有市場經濟。
所以，沒有律師也就沒有企業和企業家的安全。
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