“非常感謝檢察院作出的決定，這下我又能開始新的生活了。”近日，湖南省長沙縣高橋鎮村民湯建東專程來到長沙縣檢察院，對該院檢察官吳蘭林表示感謝。2019年9月12日，長沙縣檢察院對公安機關移送審查起訴的湯建東涉嫌故意傷害案作出絕對不起訴決定，認定湯建東的行為屬於正當防衛，依法不負刑事責任。這是該院首例適用正當防衛作出絕對不起訴的案件。
資料圖 製圖：王金輝
七旬老父持鈍器殺子
年近七旬的湯建東，與妻子周小紅育有一女二子，大女兒外嫁，小兒子與小兒媳在外面打工，老兩口帶著10歲的小孫子和大兒子湯明一起居住。2018年10月2日，在外務工的小兒媳思子心切，但懼怕霸道的湯明，不敢到鄉下接兒子。湯建東便將孫子送到市內親戚家，讓小兒媳去接。湯明在晚飯時得知此事，不滿父親送人的行為，當場將飯菜掀翻在地，邊罵邊衝出了家門。第二天傍晚，湯明回到家中，看到飯桌上全是素菜，對著母親劈頭蓋臉地一頓怒罵。湯建東夫婦沒有做任何爭辯，任由湯明在廚房摔打鍋碗瓢盆。後來，湯建東實在忍不了便出言相勸，但是湯明不僅沒停下，舉動反而更加瘋狂。
湯明扯掉液化氣灶上的輸氣管，將液化氣罐拖到湯建東的房門口，用打火機點燃了已經擰開閥門的液化氣罐，不停地說著：“我要把房子燒了，把你們炸死。”話音剛落，液化氣罐瞬間燃起大火。面對湯明如此喪心病狂的舉動，湯建東又氣又急，將液化氣罐踢到前坪，湯明卻還要搶著拖回去。湯母周小紅見狀提起一桶水向液化氣罐澆過去，不僅未熄滅火，還讓湯明更暴躁了。湯明找到一把鋤頭邊追母親邊喊道：“我要打死你。”
湯建東趁機將液化氣罐閥門關上後，看到腿腳不便的妻子被兒子拿鋤頭追打，於是快步上前攔住湯明，奮力奪過其手中的鋤頭。在搶奪鋤頭過程中，湯建東反手一揮，鋤頭背擊中了湯明的眉心致其倒地。湯明倒地後欲爬起，湯建東擔心其爬起來後會繼續行兇，於是對湯明的頭部連擊數下，直到他不再動彈。事發後湯建東立即叫妻子報警，在家等待民警的處理。經法醫鑑定，湯明符合他人持鈍器作用於頭面部致嚴重顱腦損傷而死亡。
70多位村民替老父求情
2018年10月3日，湯建東因涉嫌故意傷害罪被長沙縣公安局刑事拘留。2019年3月，該案被移送至長沙縣檢察院審查起訴。一起移送的還有湯建東所在村70多位村民聯名請求對其從輕處理的報告。湯建東涉嫌故意傷害罪是正當防衛還是防衛過當？承辦案件的員額檢察官吳蘭林陷入了沉思。
吳蘭林除了仔細審閱全部案件材料，核實案件事實與證據，依法訊問犯罪嫌疑人，認真聽取值班律師的意見，還到案發地進行大量社會調查。他想知道，湯明到底是怎樣一個人，竟對有養育之恩的父母和至親家人如此瘋狂？村民們為什麼對“殺子”的湯建東如此力保？
村民反映湯明整天遊手好閒，偶爾出去做點零工，已經40歲還是單身，依靠父母供給一日三餐。平時愛喝酒，手頭拮据時，便向同組的鄰居借錢買酒，大多都是有借無還。組上搞開發、村上開會選舉他都會出現，通過阻工、撕選票等方式索要錢財。面對脾氣大、蠻橫不講理、一言不合就動手的湯明，同村人都對他避而遠之。
對於家人，湯明更是毫不手軟。因細小的家庭瑣事發脾氣，輕則罵人摔東西，重則直接動手打人，上至父母，下至弟媳都不能倖免。為確保法律效果和社會效果的統一，把握好立法原意辦案，吳蘭林仔細研究了最高檢第十二批指導性案例中相關正當防衛的解讀精神，還認真查閱了檢察機關近期辦理的正當防衛相關案件。
吳蘭林結合該案發生時的情形，認為犯罪嫌疑人湯建東是年近70歲的老人，面對40歲身強力壯的湯明持鋤頭追趕其妻，當時的情緒應是氣憤、擔憂、緊張的。另外，湯明點燃液化氣罐的行為具有不法侵害性和現實危險性。
依法不需要承擔刑事責任
“過去我們辦理正當防衛案件時往往建立在‘理性假設’的基礎上，忽視了將自身融入案件去思考，而事實上，面對意想不到的不法侵害，當事人難以理智作出判斷，正確把握好正當防衛的尺度，僅憑本能作出保護自身合法權益的行為。”吳蘭林介紹，該案中湯建東出於保護妻子的心態，在奪過湯明手中鋤頭後反手一揮，將湯明擊倒在地。
湯建東的行為是其面對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，為保護他人及自身的合法權利而採取的防衛行為，符合特殊防衛要求，依法不需要承擔刑事責任。吳蘭林介紹，湯建東見湯明被擊倒在地準備起來，其當時不能確定湯明是否被制服、是否會起來繼續作惡，只擔心湯明再次實施不法侵害行為，又繼續用鋤頭背擊打湯明，與之前的防衛行為有緊密連續性，整個過程均以制止不法侵害為目的，屬於一體化的防衛行為。
考慮到案件重大複雜，且在當地影響較大，吳蘭林將該案提交到該院檢委會討論，並向長沙市檢察院就該案處理意見作出請示。長沙市檢察院經審查後作出同意將湯建東的行為認定為正當防衛的批覆。該院遂依法認定湯建東的行為屬於正當防衛，作出絕對不起訴決定，依法不負刑事責任。
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怎樣才算正當防衛？這些案例情節相似判罰各異，如何把握？
2018年9月，江蘇崑山成為了輿論的焦點。電動車主於某在被劉某持刀威脅時，利用對方失手將刀掉落的機會，奪刀反擊，致劉某死亡。記錄下這段衝突的監控視頻被傳播至網絡後，引發了公眾對於正當防衛的大討論。最終，警方經偵查認定於某的行為系針對劉某行兇行為的正當防衛，依法撤銷案件。
於某獲釋的消息刷爆了朋友圈，但在司法實踐中，司法機關對正當防衛的認定標準把握仍相對嚴格。記者通過檢索公開的裁判文書發現，在被告人主張其行為屬於正當防衛或防衛過當的100起案件中，北京法院最終對防衛行為予以認定的案件僅佔7%。法律界人士認為，不能強求當事人在實施防衛時能做出完全理性的判斷，司法機關需要綜合現場情況作出最終認定。
背景：崑山反殺案引發大討論
江蘇崑山“反殺案”，讓正當防衛這一法律概念在一夜之間成為了人人都在談論的“熱詞”。
9月1日，崑山警方發佈了案情通報，經偵查認定死者劉某先是徒手攻擊，繼而持刀連續擊打，其行為已經嚴重危及於某的人身安全，其不法侵害應認定為行兇。且劉某的不法侵害是一個持續過程，於某的行為出於防衛目的，符合正當防衛的意圖。因此根據《刑法》第20條第3款，認定於某的行為出於正當防衛，不負刑事責任，公安機關依法撤銷案件。
崑山警方在通報中引用的法律依據，是刑法對正當防衛中無限防衛權的規定，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
這份通報甫一發布，就被等待結果多日的網民瘋狂轉發，並得到無數點贊。京都律師事務所夏俊律師認為，這份撤案決定不僅是對個案是非曲直的法律評價，也是對整個社會的規範指引，其能夠為我國司法界依法正確適用正當防衛制度樹立標杆，具有重要的里程碑意義。
但也有法律界人士指出，這起案件的結果是多種因素促成，而在過去幾十年間，正當防衛制度看起來更像是一個“休眠條款”。
“確實，司法機關在正當防衛問題上的把握比較嚴格，一般不會輕易認定。”中國人民大學劉明祥教授表示，從1979年《刑法》頒佈至今，這個問題其實一直在實踐中存在。
也正是因為司法實踐中的這種傾向，在1997年《刑法》的制定過程中，立法者將防衛行為的限度進行了放寬，不僅將損害限度從“不應有的損害”擴大為“重大損害”，還針對嚴重暴力犯罪規定了無過當防衛制度。
中國政法大學羅翔教授認為，正當防衛的本質是“正對不正”，因此該制度對防衛人不能太多苛求。《刑法》的這一修改是主張擴大防衛人的防衛權，避免防衛人畏手畏腳，傷害民眾見義勇為的積極性。
數據：法院認定防衛成立比例僅7%
但即使從立法上進行了這樣的價值倡導，現實仍然不令人滿意。記者在北京法院審判信息網的裁判文書庫中，隨機選取了北京法院2016年至2018年間審結的，涉及正當防衛情節的100份生效刑事判決，這100起案件中，被告人及其辯護人在辯護意見中均主張其行為為正當防衛或防衛過當。
但其中，法院最終認定被告人為正當防衛的案件僅有1起，防衛過當案件6起。這7起案件中，有4起案件的公訴機關在起訴時，已經考慮到了被告人的防衛過當行為，並提出了減輕處罰的公訴意見。
京都律師事務所聶素芳律師認為，雖然在辯護時，律師會盡量主張一切對被告人有利的情節，這可能會導致相關案件中正當防衛被主張比例的升高，但在實際的案件審理中，裁判者對正當防衛行為的理解仍然傾向於限縮其適用。
在人身傷害案件中，互毆是較為常見的情形。被告人通常的辯護理由是，是對方率先動手自己才反擊，應當構成正當防衛。而在上述百起案件中，有29起案件被法院認定為互毆，均不成立正當防衛。
“因為糾紛發生爭吵，一吵就動手，對方跟著還手，這種情況很常見。”劉明祥教授表示，在互毆發生時，由於雙方均抱有傷害對方的意圖，因此不能因為一方在互毆中後動手，就認定其為正當防衛。但如果一方放棄鬥毆逃跑，或一方明顯處於弱勢，對方仍然窮追猛打，這時就有可能出現防衛行為，需要裁判者根據現場的情況進行判斷。
【案例1】酒後滋事被反擊身亡 防衛者無罪
2014年10月31日晚上，房某醉酒後對妻子胡某破口大罵，併到廚房拿起菜刀衝她揮砍。過程中，其姐夫楊某出聲相勸，沒想到房某竟兩腳將楊某的房門踹開，持刀砍向了躺在床上休息的楊某。
楊某逃到了客廳，並與房某撕打成一團，胡某急忙跑出去找人幫忙，而等她再回到家的時候，房某已經渾身是血地倒在地上，當場死亡。楊某稱，當時他下意識摸到了客廳的水果刀，於是持刀反擊。
經鑑定，房某符合被人用刺器刺擊軀幹部，刺破腹主動脈，致失血性休克死亡。其心血中檢出乙醇，含量為每百毫升252.7毫克。
檢察機關認為，應當以故意傷害罪追究楊某的刑事責任，但其是為制止正在進行的不法侵害，持刀實施防衛行為致人死亡，系防衛過當，應當減輕處罰。
但楊某的辯護人指出，本案中被害人房某存在重大過錯，楊某的行為屬於正當防衛，不應構成犯罪。
北京市三中院經審理認為，楊某持刀故意傷害他人身體，致一人死亡，檢察機關指控的事實清楚，證據確實充分。但鑑於楊某是為使本人及他人免受房某正在持續實施的、嚴重危及人身安全的暴力犯罪而採取的防衛行為，根據《刑法》關於正當防衛和無限防衛權的規定，判決楊某不負刑事責任。
【案例2】多人圍毆後反抗 成立防衛過當
2016年11月29日下午，董某和哥哥騎電動車路過朝陽區孫河鄉一處水果攤時，與攤主發生衝突。當晚，兄弟二人又和朋友一起找到郝某理論。
目擊者田某回憶，當時郝某被三個人按在地上拳打腳踢，三人打完離開後，郝某起身報警，三人便又返回用腳踢踹郝某，“反反覆覆打了三四次”。郝某終於爆發，抄起攤位上的水果刀扎向對方。
被扎傷的就是董某兄弟二人，經鑑定，董某兩兄弟所受傷情均為重傷二級，郝某受傷程度為輕傷二級。
董某兩兄弟因犯故意傷害罪，均被法院判處有期徒刑6個月，緩刑1年。郝某也因涉嫌犯故意傷害罪被起訴至法院，檢察機關認為，郝某的行為構成故意傷害罪，但系對不法侵害進行防衛時超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當。
朝陽法院經審理認為，本案兩被害人挑起爭端在先，還對郝某進行毆打，因郝某的傷情集中在頭面部且構成輕傷二級，可以認定董某兄弟對郝某實施了較為嚴重的不法侵害。
在這種情況下，郝某持刀將董某兄弟二人扎傷，該行為具有正當防衛的性質，但對方在赤手空拳的情況下，郝某持刀將兩被害人均紮成重傷，此行為明顯超過了正當防衛的必要限度，屬於防衛過當。
因此，朝陽法院認為，檢察機關指控郝某犯故意傷害罪成立，鑑於郝某系防衛過當，綜合其他情節，法院對其依法減輕處罰並適用緩刑，故判處郝某有期徒刑1年6個月，緩刑2年。
觀點：一定要別無選擇 增加了維權成本
在討論中，有人稱我國關於正當防衛的規定實踐難度太高，甚至提出了“正當防衛只能靠跑”的觀點。而劉明祥教授認為，從立法角度看，世界各國對正當防衛的規定都相對偏於原則，不能因此認為我國刑法的規定存在缺陷。
夏俊律師也表示，當前法律對正當防衛的規定本身是合理的，在立法上設立相應標準也十分必要。但由於立法機關沒有針對正當防衛制定具體的實施細則，導致各地司法機關對相關案件的裁判標準並不統一。
而在案件審理中，法官可能會對被告提出理性質疑，例如為什麼不立刻報警或其他的救助手段，為什麼要用刀反擊沒有持兇器的加害者，等等。
“這可能是長期司法裁判中日積月累形成的誤區，一定要防衛人別無選擇才能實施正當防衛。”聶素芳說，用理性第三人的視角去看待防衛人，要求他在被襲擊時作出所謂的“最佳選擇”，這對處在恐懼驚嚇中的防衛人來說是不公平的。而採用高標準來認定正當防衛，實際上是增加了被侵害人的維權成本，同時降低了侵權人的違法成本。
劉明祥教授表示，在一些國家的刑事法律中，考慮到了行為人在基於恐懼等原因，不能有效控制自己行為的情況下，即使造成了防衛過當的結果，也可以不負刑事責任。
我國《刑法》雖然沒有類似的規定，但劉明祥教授認為，根據現有法律，在司法機關判斷行為人的防衛是否明顯超過必要限度時，應當立足於事發現場的情況。在事後評價時，要從當事人的綜合情況來考慮，不能強求其在緊急情況下一定要作出理性的判斷。
在崑山警方的通報中，警方也特別強調，考量劉某的行為是否屬於行兇，“要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷”。
但值得注意的一點是，目前，立法機關對於正當防衛的理解和適用並沒有詳細的規定。劉明祥教授建議，有關部門可以出臺相應的司法解釋或指導案例，幫助司法機關針對具體情形作出判斷。
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