地下錢莊涉非法經營案中境外證據的質證要點
張王宏：廣強律師事務所黨支部書記、合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任
引言：境外證據，是地下錢莊非法經營案中無法繞開的重要問題之一。刑事訴訟法的原則性規定外，新近頒佈的國際刑事司法協助法，為相關證據的質證提供了全面的法律依據，但實踐中，也存在公訴方以所取得證人證言，實際系書證為由，對抗境外證據的嚴格取證條件。此外，從離岸公司所獲取的證據，也需要區分不同情況，不能一概而論地套用境外證據取證的要求。
境外證據提取有什麼一般性規定？
較早涉及境外證據作出規範規定的，是兩高《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，但其規定相對籠統。
根據這一司法解釋，偵查機關調取境外證據有三種途徑：一是依照國際條約、刑事司法協助、互助協議或平等互助原則,請求證據材料所在地司法機關收集。二是通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序，收集的境外證據材料。三是其他來自境外的證據。
總結以上規定可知，無論哪種方法，都是經過第三方收集獲取的，如果是由偵辦案件的公安機關自行獲取的，則可以判斷其獲取方法非法。
但該解釋中，又規定了“其他來自境外的證據材料”的審查條件，對此類證據，應對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的 可以作為證據使用。
那麼，刑法訴訟法對鏡外證據有什麼要求呢？
根據刑訴法，刑事司法協助需要依國家締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，由國家司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。此外，高檢規則、高發解釋及公安機關辦理刑事案件程序規定，均有專門章節，對刑事司法協助及警務合作進行專門規定。
比如，就公安機關辦理刑事案件程序規定看，公安部是公安機關進行刑事司法協助和警務合作的主管機關，需要請求外國警方提供刑事司法協助或者警務合作的，應當提出刑事司法協助或者警務合作請求書，經省級公安機關審核後報送公安部。對需要通過國際刑事警察組織調查取證的，則應當提出申請層報國際刑事警察組織中國國家中心局。這樣，對司法實務中出現的，由地方公安機關徑行通過微信提取的筆錄證據，首先存在取證主體不合法和程序不合法的問題。
境外證據提取的專門規定是什麼？
2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過並施行的《國際刑事司法協助法》，是境外證據取證的專門法。
本法有向外國請求調查取證的專門章節，以獲取證人證言為例，要製作刑事司法協助請求書、附相關材料、經所屬主管機關審核同意後，再由對外聯繫機關及時向外國提出。
實務中，地下錢莊非法經營案涉外證人證言，往往並沒有履行相關程序，而公訴人又會以“我們提供的證人證言是書證”為由，迴避應有的舉證責任。
對此，筆者認為，書證與證人證言，固然有證據分類上的區別，但分類的差異，不改變對取證本身的程序性要求，即，無論何種證據證據，取證過程的合法性，是保證證據證明力的前置性條件，這一前置條件，不因證據內容或種類、分類的區別而取消。
特別是涉案證據材料，對當事人是否構罪有重要影響，而且不能與在案其它證據相印證的，應提請法官注意審查，並對違法提取證據的真實性不予認可。
需要注意的是，涉外證據的提取，涉及我國警方與邊境外警方存在具體的協作協議同樣應該被遵守。
比如在方勝利等人涉嫌走私犯罪案件的法律文書中，法院認定， 該案中境外證據的獲取，符合中國德宏州公安局和緬甸木姐地區警察局，於2013年8月28日在中國德宏州瑞麗市簽署的打擊跨境經濟犯罪警務合作機制備忘錄的規定。而方勝利等人之涉案證據，包括過濾嘴、鋁箔紙、錫箔紙、水松紙和生產假煙的設備等物品，是2013年9月5日，由緬甸木姐地區警察局在德宏州公安局的配合下，對被告人方勝利等人生產和包裝假煙的地點搜查所得。
離岸公司證據並非必然涉及境外證據問題
離岸公司，是指在離岸法區內依據相關法律規範成立的有限責任公司或股份有限公司。當地政府對這類公司沒有任何稅收，只收取少量的年度管理費。商務活動中的離岸公司，一般考慮為方便財務運作和保密性、減免稅務負擔。離岸公司一般要求不得在公司成立地開展經營活動。
因此，一旦出現以離岸公司經營地下錢莊，具體偵辦中就確實會出現到公司註冊地調取證據的問題。但離岸公司本身，只是是商業經營設計問題，而境外證據提取涉及的是涉案證據所在處所問題，兩者並不必然重合。也就是說，如果雖為境外的離岸公司，但對其在我國境內的經營場所的證據提取，並不存在法律適用上障礙。
但是，這也並不意味著，涉離岸公司非法經營地下錢莊案，沒有辯護空間。
結合筆者2018年審結的某涉離岸公司的總涉案金額11億美金的地下錢莊非法經營罪案看，辯護律師結合案件中當事人不存在非法所得、沒有與上家和下家聯絡、不知近親屬所為的普通的轉賬行為涉及刑事犯罪等方面作無罪辯護，為當事人詹某某贏得了緩刑的輕判。
筆者經辦的某公安部督辦的地下錢莊非法經營案最終獲緩刑
對境外證據的質證，同樣應重點結合在案證據綜合審查其證據真實性。
法院的既有判決，同樣按照證據間是否相互印證的思路。比如在某起走私案中，法院認為，黃埔海關緝私局出具的1.28專案關於本案關鍵證據並非孤證的說明，認為秦礎成筆記本記錄的內容與本案其他境內、境外證據證明的走私貨物種類、數量、走私時間等證據均相互印證；對數表中記載的貨物數據有報關單、磅單、拼櫃記錄、收貨單等證據予以印證，該表具有客觀真實性。
就去年辦理的黑龍江大慶市某地下錢莊非法經營罪案看，筆者作為第一被告人的辯護律師，不糾纏於涉案兩名證人的證言取證程序的瑕疵，而綜合在案證據存在因為沒有為被告人提供翻譯進而影響在案證據的真實性、被告人存在被威脅的非法取證進而影響被告人陳述自願性、當事人沒有獲利、在案證據除被告人及同案人供述外沒有其它電子證據或書證等其它客觀性證據相印證等問題，提煉辯點，綜合質證、辯論，贏得了較好的辯護效果。
（注：文中所提及的案例，可參閱《異地緩刑！而且是公安部督辦的大案！》《2020，想起了我未曾謀面的荷蘭…不，尼德蘭籍委託人》）
——張王宏律師於2020年1月28日
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