本文出自：廣強律師事務所
一、檢察院認為無罪而不予批准逮捕的情形
（一）行為人實施的是直銷活動而非傳銷活動，不構成組織、領導傳銷活動罪，不予批准逮捕
2005年8月23日，國務院頒佈了《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》，明確把傳銷活動與直銷活動區別開來，並採取了截然不同的兩種態度，即禁止傳銷活動，允許直銷活動。具體如何區分直銷和傳銷活動，有如下方面：
（1）有無入門費。傳銷活動會收取入門費，或者以認購產品、服務的方式來收取入門費。而直銷活動則沒有此費用。
（2）有無依託優質產品。傳銷活動往往是在炒概念，沒有產品或雖有產品，但屬於無價值但價格高的產品。而直銷活動的產品標價則物有所值。
（3）有無產品流通。傳銷活動的產品往往不在市場上流通，由於無法銷售出去，最後的局面是所有銷售人員人手一份。而直銷活動中的產品在市場上的銷售往往比較好。
（4）有無退貨保障制度。傳銷活動的產品一旦銷售就無法退換， 或者想方設法給退貨顧客設置障礙。而直銷活動則會為顧客提供完善的購貨保障。
（5）有無金字塔式結構。傳銷活動中先參加者會發展下線，從發展下線的入門費中訂酬，先加入者永遠領先於後來者。而直銷活動則是收益不分先後，多勞多得。
（6）有無店鋪經營。傳銷活動停留在發展人員狀態。而直銷活動往往是店鋪僱傭直銷員，直銷員歸屬到店。
（7）有無經營許可證。傳銷活動本身非法，沒有也不可能取得經營許可證。根據《直銷管理條例》第九條的規定，從事直銷的企業必須取得由國務院商務主管部門頒發的直銷經營許可證。
（二）行為人實施的是經營型傳銷活動而非詐騙型傳銷活動，經營型傳銷活動僅違法，其社會危害性不足以構成犯罪
經營型傳銷活動與詐騙型傳銷活動如何區分，有如下幾個方面：
（1）經營型傳銷活動中，組織者或者領導者也會發展人員，要求被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和支付上線報酬。而詐騙型傳銷活動中，是以發展的下線人數或下線繳納的入門費為依據計算和支付上線報酬。
（2）經營型傳銷活動中，存在實質性的經營活動，即其產品或服務與價格之間存在對應關係，不存在質劣價高。而詐騙型傳銷活動中，只是以經營活動為名，實質上不存在產品或服務，或即使存在也是質劣價高。
（3）經營型傳銷活動的營利以等價交易獲取，通過買賣達成。而詐騙型傳銷的營利則是空手套白狼，通過詐騙達成。
（4）經營型傳銷活動只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，但不是觸犯刑法的犯罪行為。 而詐騙型傳銷活動則有可能觸犯刑法。
（三）行為人雖存在詐騙傳銷行為，但不達刑事法律追訴標準
《傳銷意見》規定，對於詐騙傳銷的刑事追訴標準是“三十人以上且層級在三級以上”，這一規定指的是傳銷組織的人數要求和層級要求。
必須指出的是參與傳銷活動人員必須是實際參與傳銷活動的人員，即傳銷活動的發起者、策劃者等組織、領導者以及“以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格”的人員。 對於那些沒有獲得加入資格、不屬於傳銷組織中某一層級的單純提供勞務的人員，不能計算為組織內部參與傳銷活動的人員。
具體案例如《刑事審判參考》總第92集“曾國堅等非法經營案”，法院認為，曾國堅等人的行為符合組織、領導傳銷活動罪的構成特徵，但未達到相關追訴標準，故不構成組織、領導傳銷活動罪，本案被告人曾國堅等人組織、領導的傳銷活動人員不足三十人，亦沒有相應證據證明該傳銷體系的層級在三級以上，按照疑罪從無原則，依法改判被告人曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍無罪。
（四）行為人在傳銷組織中非組織、領導者，主體身份不符合組織、領導傳銷活動罪之規定
本罪與一般的集團犯罪不同，不處罰那些僅僅是傳銷的積極參加者，應當將組織者同積極參加者及一般的參與人員區分開來。在傳銷組織中，其組織者是指策劃、糾集他人實施傳銷犯罪的人，即那些在傳銷活動前期籌備和後期發展壯大中起主要作用，同時獲取實際利益的骨幹成員，除此之外的人不應當作為組織者加以處理，不構成組織領導傳銷活動罪。
除了能直接認知認定的組織、領導者外，《傳銷意見》對認定組織者、領導者還做出了特別規定“下列人員可以認定為傳銷活動的組織者、領導者：（一）在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員；（二）在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員；（三）在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；（四）曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；（五）其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。”那麼，任何非直接組織、領導者或者上述情形者，都不符合本罪的主體構成要件，也就無法構成犯罪，檢察院也會做出相應的不予批准逮捕決定。如許多在公司內工作的一般勞動者，派遣到公司的勞動者等並不參與傳銷活動的人，或者一般參加人員都並不符合犯罪主體要件的要求。
具體案例如河北省石家莊市長安區法院以(2013)長刑再初字第4號《刑事判決書》，對“王銀榮組織、領導傳銷活動罪一案”作出判決。法院認為原審被告人王銀榮參與了傳銷活動，並發展下線代理商、業務員，獲取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是傳銷的組織者、領導者;《最高人民檢察院和公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(下稱《規定(二)》)第七十八條規定，傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、佈置、協調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員，原審被告人王銀榮並不屬於傳銷活動組織者、領導者，不應被追究刑事責任。
（五）沒有“騙取財物”結果的發生
按照《刑法》第二百二十四條之一在罪狀中載明“騙取財物”可知，本罪為結果犯。如果沒有實際的財物損失，那麼行為人也就沒有造成刑法法益侵害，也就無法構成該罪，自然不予批准逮捕。
（六）“證據不符合逮捕條件”而不予批准逮捕
無論是審查逮捕階段，還是審查起訴、審判階段，刑事訴訟活動都是以證據為中心而展開。對於檢察院審查起訴的案件，若以“事實不清、證據不足”為由作出不起訴決定，則必須經過退回補充偵查。但在審查批捕環節，則可能因“證據不符合逮捕條件”而作出不予批准逮捕決定。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第77條：“……對拘留的犯罪嫌疑人，證據不符合逮捕條件，以及提請逮捕後，人民檢察院不批准逮捕，偵查機關需要繼續偵查，並且符合取保候審條件的，可以依法取保候審。”
對於適用證據不足不予批准逮捕的決定有哪些，歸納起來有以下情形：指控犯罪的證據不充分；收集證據程序不合法，獲得的證據有瑕疵；證明結論不能排除其他可能性；影響是否構罪的關鍵事實沒有查清；主要證據之間存在矛盾；認定犯罪主觀方面的證據不足等方面。
2010年08月25日最高人民檢察院發佈的《人民檢察院審查逮捕質量標準》第三條對此也作了規定：“具有以下情形之一的，不屬於‘有證據證明有犯罪事實’：（一）證據所證明的事實不構成犯罪的；（二）僅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而無其他證據印證的；（三）證明犯罪嫌疑人有罪和無罪的主要證據之間存在重大矛盾且難以排除的；（四）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且無其他證據證明犯罪嫌疑人實施了共同犯罪行為的；（五）沒有直接證據，而間接證據不能相互印證的；（六）證明犯罪的證據中，對於採取刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述依法予以排除後，其餘的證據不足以證明有犯罪事實的；（七）現有證據不足以證明犯罪主觀方面要件的；（八）雖有證據證明發生了犯罪事實，但無證據證明犯罪事實是該犯罪嫌疑人實施的；（九）其他不能證明有犯罪事實的情形。”
另外，對於“事實不清、證據不足”還存在兩種常見的情況，檢察院認為行為人有罪，作出不予批准逮捕決定後，偵查機關繼續偵查，後仍然證據不足，偵查機關撤銷案件或不了了之；另一種系檢察院認為當事人不構成犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批准逮捕的理由，而以“事實不清、證據不足”為替代性理由。但從本質上，這兩種不予批准逮捕最終都會達到無罪的效果。
二、檢察院認為“有罪”而不予批准逮捕的情形
（一）符合取保候審的條件而不予批准逮捕的情形
《刑事訴訟法》對適用取保候審規定如下：
1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；
2.可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的；
3.患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；
4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審的。
上述取保候審的適用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論檢察院不予批准逮捕主要是針對前三種情況。
首先，從辦案機關提請批准逮捕的證據出發，即根據已有證據證明的案件事實，比照刑法的相關規定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基於逮捕對人身自由限制的嚴厲性，適用取保候審與行為人可能面臨的刑責更為匹配；其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基於罪名性質及案件具體情況，案件具體涉及到預備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達成諒解協議等情節，行為人社會危險性較小的考慮；第3點主要是人道主義考慮。
若符合上述情形，根據《刑事訴訟法》相關規定，檢察院通常會以變更強制措施為取保候審的方式，而作出不予批准逮捕決定。
（二）符合監視居住條件而不予批准逮捕的情形
監視居住是介於逮捕與取保候審之間的強制措施，是基於案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應當適用取保候審的一種折中的處理方法。對於符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監視居住作為逮捕的替代性強制措施：
1.患有嚴重疾病、生活不能自理的；
2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；
3.系生活不能自理人的唯一扶養人；
4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住更為適宜的；
5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。
（三）“不捕直訴”
關於檢察院認為行為人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直訴”的概念本文必須予以強調。基於很多當事人甚至是律師，在刑事訴訟的過程中，辦案機關對當事人取保候審後，其往往認為已經“無罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機關認為其無罪的證明文件，在取保後沒有繼續進行有效的辯護。
司法實務中存在辦案機關認為無罪而取保的情況，也有辦案機關以“事實不清、證據不足”為由，在取保後對案件不了了之的情況。對於上述兩種情形，不予批准逮捕與取保候審，從形式上確實有類似無罪的效果。但對於當事人和律師，更應審慎的對待取保候審，防止辦案機關認為當事人有罪，卻仍作出不予批准逮捕決定。實務中，甚至存在未被批捕的當事人，後法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。
本文特別點出“不捕直訴”的情形，既是提醒當事人，亦是提醒辯護律師，取保候審不代表無罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特別強調取保後切不可“掉以輕心”。
（四）罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關情形的不予批准逮捕
根據《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）第一百四十四條：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕,且沒有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的決定或者不予逮捕：
（一）屬於預備犯、中止犯,或者防衛過當、避險過當的；
（二）主觀惡性較小的初犯,共同犯罪中的從犯、脅從犯,犯罪後自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；
（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪後有悔罪表現,有效控制損失或者積極賠償損失的；
（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議,經審查,認為和解系自願、合法且已經履行或者提供擔保的；
（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八週歲的未成年人或者在校學生,本人有悔罪表現,其家庭、學校或者所在社區、居民委員會、村民委員會具備監護、幫教條件的；
組織、領導傳銷活動罪屬於經濟類犯罪，不屬於暴力型犯罪，一般犯罪嫌疑人只要能夠投案自首，如實供述自己的犯罪事實，公安機關都會給予取保候審（為了最大程度的爭取取保候審，建議委託專業律師書面提交取保候審申請書）。但是，對於共同犯罪主犯、犯罪情節嚴重、沒有自首情節而是被公安機關抓獲歸案的，給社會經濟秩序造成嚴重擾亂的，則公安機關不會取保候審，仍需羈押在看守所。
閱讀更多 社交財經 的文章
