法制日報全媒體記者 張維
連日來處於輿論風口浪尖的中國科學院武漢病毒研究所，2月4日晚間發佈的一條消息，讓其再次遭到了諸多網友“討伐”。
這則消息就是在其官網出現的《我國學者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進展》，本意或是宣傳其知識產權保護意識強，但很多網友並不買賬，反而從這個看起來不起眼的文章中讀出了不少“信息”。
文中稱：對在我國尚未上市，且具有知識產權壁壘的藥物瑞得西韋，我們依據國際慣例，從保護國家利益的角度出發，在1月21日申報了中國發明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），並將通過PCT（專利合作協定）途徑進入全球主要國家。
這一說法引發了鋪天蓋地的批評，“瑞得西韋被武漢病毒研究所搶注了發明專利”的說法甚囂塵上。究竟如何看待武漢病毒研究所此舉？多位知識產權法專家在接受《法制日報》記者採訪時坦言，武漢病毒研究所當然可以申請發明專利，這是一種用途專利，不同於GILEAD已獲授權的產品專利權，但從目前GILEAD早已在中國佈局專利的實際情況及該用途專利的實際操作層面來看，武漢病毒研究所的專利恐通過希望不大。
同時，針對2月5日相關知情人士在接受媒體採訪時所說的“專利申請是為了保護國家利益，也是一種談判手法”，受訪專家也予以駁斥，認為申請專利是市場行為，不必在道德上拔高。且這樣的專利即便通過，在與原研藥廠商的談判中是沒有多大作用的。
用途專利有別藥品專利
武漢擁有申請用途權利
儘管目前信息尚不完整，但足以肯定的是，近來頗不討喜的武漢病毒研究所，在申請瑞得西韋用途專利上是否真如一些評論所說：“搶”了美國公司專利？多位受訪專家都否認了這一說法。
瑞德西韋是美國吉利德公司研發的藥，武漢病毒研究所怎麼可以拿來申請專利？其實，這是一種誤讀。在專利法的保護對象中，既有產品專利，也有包括用途專利在內的方法專利。
用途專利，是指將已有產品用於新的目的的發明。如果產品的新用途，能夠產生預料不到的技術效果，則這種用途具有突出的實質性特點和顯著的進步，該發明具備創造性。
南京知識產權法庭庭長姚兵兵很肯定地告訴《法制日報》記者，武漢病毒研究所申請瑞得西韋用途專利，是有專利法依據的。公開資料顯示，瑞得西韋是核苷類似物，目前在剛果（金）開展治療埃博拉出血熱的Ⅱ和Ⅲ期臨床研究。“原用途是治療埃博拉出血熱的，現在發現可以用於治療新型冠狀病毒，這是該藥物的新用途，所以從專利申請角度是可以的。當然其也會受到一定的限制，即原研藥的基礎化合物專利，這是基礎。”
在這方面最為典型的例子就是萬艾可，即“偉哥”，原是用於治療心血管疾病的藥物，後來發現對男性陽萎有非常好的療效，所以該藥物又被申請了新用途專利。
廣西民族大學廣西知識產權發展研究院院長齊愛民也駁斥了所謂“搶”美國專利的說法：“在專利領域，藥品是你發明的，跟這個藥品怎麼用是兩回事。”事實上，在全世界範圍內，藥物用途專利都是廣受鼓勵的。齊愛民強調：“專利是搶不了的，這是專利領域的常識。專利採取先申請原則，在先申請可以無效在後申請。”
值得注意的是，“專利採取地域性原則，所謂美國專利，只對美國生效，對中國以及全世界是無效的，是無效的。美國專利要到其他國家受到保護，必須在目標國重新申請，當然可以通過PCT模式進行便捷申請，但若沒有申請就不會獲得授權，沒有授權就不能主張權利。”齊愛民補充道。
美國公司佈局專利
或落入其保護範圍
那麼，GILEAD是否在中國進行過相關專利佈局呢？
《法制日報》記者查詢發現，GILEAD在中國申請化合物（瑞德/得西韋）專利的時間為2011年7月22日（專利申請號：CN201180035776.1），公開日為2013年4月17日（公開號：CN103052631A），授權日為2015年11月25日（公開號：CN103052631B）。
GILEAD在中國申請瑞德西韋用於治療冠狀病毒感染的方法專利時間為2016年9月15日（專利申請號：CN201680066796.8），公開日2018年7月31日（公開號：CN108348526A）。
但是，2019新型冠狀病毒（2019-nCoV）於2020年1月2日才被確定，1月5日分離到病毒毒株。“在2020年1月5日之前，不可能有人對瑞得西韋是否具有抗新型冠狀病毒的效果進行研究或實驗。”蘇州大學王健法學院教授董炳和說。
從美國方面公佈的信息來看，將瑞德西韋用於治療新冠肺炎的時間為2020年1月26日。董炳和認為，“從專利法上來說，武漢病毒研究所對瑞得西韋用於治療新冠肺炎的方法發明享有專利申請權，其於2020年1月21日申請專利是正當行使其專利申請權的表現，不存在‘搶先’申請或註冊的情形。”董炳和強調，判斷某個人申請專利是不是“搶”，關鍵在於這個人是不是有專利申請權。新的化合物與化合物的新用途，是兩個不同的發明創造；已有化合物的這種用途與那種用途，也是不同的發明創造。
但這並不意味著武漢病毒研究所的此項專利申請就能順利審核通過。姚兵兵指出，GILEAD上述在中國獲得授權的專利以及正在進行申請的專利，是其核心基礎專利，“武漢病毒研究所的專利勢必落入其保護範圍內”。雖然目前武漢病毒所的具體申請內容尚未公開，“但上述兩件專利申請中權利要求的保護範圍很寬，用了更寬泛的上位概念把呼吸道相關的病毒都涵蓋在內。所以，武漢病毒研究所所的申請獲得授權難度較大”。
的確，從國家知識產權局對GILEAD的授權公告來看，GILEAD的專利佈局已經非常全面。尤其是2016年9月，GILEAD已就瑞得西韋治療冠狀病毒的用途，向國家知識產權局申請了專利。目前正處於實質審查階段，將來一旦獲得授權，新型冠狀病毒似乎也很難說不是冠狀病毒的一種，這就意味著在後申請的武漢病毒研究所，其申請在專利法要求的新穎性上存疑。
“相對於新型冠狀病毒，冠狀病毒是上位概念，可以包含已發現的和未發現的，甚至人為製造出來的。從專利保護範圍的角度說，上位概念覆蓋了下位概念，也就是下位概念落入上位概念的保護範圍。”董炳和說。
實施存在巨大困境
而即便新穎性沒問題，後續在實施中仍然會因為GILEAD的專利而遭遇困難。董炳和雖然認為GILEAD的專利未必會破壞武漢病毒所申請的專利的新穎性，但也同樣擔心“瑞德西韋用於治療新冠肺炎可能落入GILEAD專利（將來獲得授權後）的保護範圍，武漢病毒研究所申請的專利在實施時可能會構成侵權”。
齊愛民指出，就算武漢病毒研究所可以獲得用途專利授權，但在實施中也存在巨大困境。“武漢病毒研究所申請的用途專利，在實施中需要GILEAD對其基礎專利的授權許可。”一個樂觀的情況是，如果武漢病毒研究所真的獲得了專利，GILEAD要想把瑞德西韋用於治療新冠肺炎，也需要得到武漢病毒研究所的專利授權，最後很可能導致交叉許可，即雙方相互把專利授權給對方，雙方都可以生產和銷售。
董炳和也認為，如果武漢病毒研究所的專利獲得授權，最終與GILEAD可能的解決方案，是兩家以交叉許可的方式合作，如果合作不成，只能尋求專利法第51條規定的強制許可。即一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。
無論如何，所有這些實施中的困境，無疑都使得這項專利的價值大打折扣。
實施中的問題還不止這些，如果遭遇侵權，權利人還有很大可能無法維權，由此也會導致所謂的專利授權只停留在紙面上。
姚兵兵提醒，當專利涉及產品已經具有了廣泛的治療用途時，專利權人可能很難證明並獲得救濟，“因為製造者和銷售者可能僅僅是為了已經存在的非侵權的醫療用途而分別製造和銷售藥品，然後醫生在治療行為中使用該藥物，到底是受保護的新用途疾病還是原用途疾病，在這種情況下，證明侵權舉證責任就很難了”。
武漢病毒研究所申請專利一事目前已是沸沸揚揚，其中也不乏誤讀之聲。例如，有觀點認為，如果瑞德西韋有效，武漢病毒研究所提交的專利申請最後也獲得通過，那麼，吉利德必須把藥賣給中國，否則武漢病毒研究所可以以自己所擁有的專利告它侵權。“我想，這才是武漢病毒研究所的真正目的，作為中國人，我感謝這些科研人員。”
姚兵兵指出，這種說法是錯誤的。“此話毫無根據，純屬誤導。別人已申請了化合物基礎專利，與新用途是兩個不同層面的技術方案。”
國家利益說法被駁
談判價值實則不大
董炳和總結道，武漢病毒研究所申請專利，法律上沒錯，但道德上應譴責。“正確的處理方式是防禦性公開，把技術細節全部公開以破壞在後申請的新穎性，防止有人申請專利，自己也不要申請專利。”他呼籲武漢病毒研究所在申請文件公佈後主動請求撤回申請。
2月5日，相關知情人士在接受媒體採訪時指出，專利申請是為了保護國家利益，“如果我們不搶先註冊藥品用途，以後這個藥物的供應、價格上都保證不了。國外公司想給你藥就給你藥，不想給你藥就不給你藥，想要多少錢就要多少錢，這樣中國必將受制於人。中國如果有了瑞德西韋藥物用途專利，其他的專利我們可以和國外公司進行交叉許可，這也是一種談判手法。”
對此，董炳和予以駁斥：申請專利是市場行為，是為競爭目的，不必在道德上拔高，更不要扯上國家利益、公共利益。且沒有產品專利，不掌握製備方法，在與原研藥廠商的談判中是沒有多大作用的。靠這樣的專利制約國外原研廠商，在發生公共健康危機之時，恐怕只能是延誤時機。而且，即使國外原研藥廠商以專利要挾，還有專利強制許可。
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