太陽能產品銷售中，被動捲入的參加者不構成組織、領導傳銷活動罪該怎樣辯護？
——傳銷犯罪實務研究之八
張王宏：廣強律師事務所合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任
導語：新型商業模式的複雜性和傳銷犯罪司法解釋的擴大化理解，往往導致辯護中，控辯雙方無法根據法條表述本身有效溝通，導致參加者往往被錯誤認定為組織、領導者。避免這種情況，應該結合“拉人頭、收取入門費”的行為本質，結合非法利益和時間節點的分析，讓真相抵達人心。
對組織、領導傳銷罪，雖然法律的規定僅處罰組織者、領導者，但由於司法解釋的擴張作用，導致實務的認定過於寬泛，錯誤認定參加者的情況時有發生。
這時，如果僅僅侷限於司法解釋的字面解釋，容易使控辯雙方各持一詞、互不相讓，而法院最終可能作出有利於控方的認定。
這項規定，就是公通字[2013]37號文二（五）“在傳銷活動的實施和傳銷組織的建立、擴大中起到關鍵作用”。對這一表述，辯護律師會強調，法條出現在相關規定的第五項，準確地適用必須考慮具備與發起、策劃等前四項等量齊觀的作用，也就是必須起到組織、領導作用，才應被追究刑責。但檢察官會針鋒相對地堅持：既然司法解釋有這樣的規定，那就要遵守這個規定，對符合條件的嫌疑人一律追究責任。
這樣導致的結果，是所有層級達三級、下線超過三十人的人員，都可能被追究刑責。
為了避免對同一法條的不同解讀，避免自說自話，就必須抓住組織、領導傳銷犯罪的本質屬性，進而避免不利局面的發生。
對於組織、領導傳銷活動罪，“拉人頭、收取入門費”是很精準的表達。這一表述雖然是對刑法二百二十四條之一的抽象化概括，但能準確全面地提煉該罪名的核心要點，為學界和實務界所普遍採納。
當然，傳銷活動中不同參加人員的差異較大，本文的討論，僅限於違法性存在較大爭議的電商社交平臺、太陽能等新能源產品銷售等新型商業模式，其特點是非法性從表面上難以識別，導致行為人因主觀不知而加入其中，又有大量親友作了下線。
為什麼這類參加者不構成傳銷犯罪呢？
首先，從文義解釋的角度看。所謂組織領導傳銷犯罪，其外在表現，是拉人頭、收取入門費。
而這類參加者，往往不存在拉人頭、收取入門費的行為，所以不應被判斷為組織領導者。
現實中，行為人本身被傳銷活動組織者利用、又被親友親情友情所“劫持”。實際是“被動”參加進來, 不是拉人頭，反而是“被人頭拉”，當然，他們也沒有收取入門費，反而是交了自己的那一份入門費。
原因是，一方面參加者往往在當地有一定社會地位和影響力，通常在當地事業單位等國家機關任較高層職位的領導，具有一定的號召力，但知識老化，對新型商業模式中的傳銷缺乏識別能力，對這樣的人能夠參加進來，往往就像一個活招牌。
從這個角度看，這樣的參加者，其實就是被利用，是被拉進來的。
另一方面，他們往往有大量親戚、戰友、同事的廣泛人脈，在熱火朝天的銷售中，這些親友會認為這是難得的發財好機會，親友基於對他的信任，進而要借他的關係主動、自願地加入進來，也可以排除拉人頭的情況，相反，這時如果要拒絕，就是斷絕了別人財路，顯然也是不合情理的。這種被親情綁架、被友情綁架的情況，也完全可以排除拉人頭的主動作為的情況。
再分析下線的人員類型，往往還有一種情況，就是作為參加人員的下線，有一些他根本不認識。原因在於具體誰是誰的下線，這些都是涉案公司具體操作的，把誰放在誰的下線，都是公司具體操縱和安排的。
當然，參加者也存在發展下線的情況。比如在案證據材料中，往往有一對一向下線推銷自己所瞭解的產品，帶他們去公司參觀。
對此，應作客觀的分析：
首先，組織、領導傳銷，要處罰的是參與策劃、操縱、管理、宣傳、協調的工作，而組織、領導的特點，是一對多。但這裡的參加者，都是一對一的動員別人參加，哪怕是一對一地動員，最後導致三十個人以上，也不能因為人數多，而認定為傳銷的組織領導者，他們仍然是參加者。這裡的人數，要看發展的方式，而不是僅僅看結果、數人頭。
其次，違法傳銷活動的特點，是牟取非法利益，什麼是牟取非法利益？在傳銷中的一個表現，就是不勞而獲，單純地依靠自己先加入的層級優勢，不勞而獲得提成。參加者一對一地推廣、銷售涉案產品的行為，恰恰反映出，他並沒有想要不勞而獲的主觀心理，他是想以自己誠實的努力付出，換取至少是當時認為合法的收入。
所以，不能單單因為企業已經出事，就把之前的起碼是當事人自認為正常的商業推廣、營銷的行為，認定為有意而為的傳銷犯罪，更不能把一對一的介紹產品的行為，擴大化地認定為就是組織、領導傳銷犯罪的宣傳行為。如果這樣認定，現有商場的正常的線下導購、營銷都是有問題的，這樣顯然是客觀歸罪。
最後，牟取非法利益，是傳銷犯罪的本質特徵。如果參加人員在實際操作過程中，一方面入門費並沒有進入他們的帳戶，而是根據涉案運營模式獲取了自己的分成，則最多可能涉及是否需要退贓退賠的問題，他們本身是沒有收取入門費的。而且現實中還存在一種情況，就是因為相信涉案的商業模式，在偵查機關介入前，又參與和投資人的談判協調，拿自己的收益退賠其他投資人，最後導致實際虧損，甚至揹負了債務的，更不應認定為獲取了非法收益。原因是其參加到涉案商業運營中，系一個持續的過程，在這個過程中，一方面持續的行為反映其不能認識自己所為系犯罪，否則正常的反應就是儘可能地掩藏自己的非法所得，而不是拿出大量資金退賠別人，另一方面，連貫的行為造成財產損失的後果，應在案發後判斷，而不應僅截取之前的一個片段，認定參加者構成傳銷犯罪。
總之，拉人頭、收取入門費，是傳銷犯罪的行為特徵，把握行為的時間節點，結合非法利益的分析，才能實現較好的辯護效果。當然，參加者同樣不存在犯罪的主觀故意，對此，筆者認為應結合非法利益入手，結合案件實際分析。具體可參照《傳銷犯罪實務研究（七）對非法利益的判斷，是參加者不構成傳銷犯罪的關鍵》一文，不再贅述。
（注：組織、領導傳銷活動罪辯護與研究系列文還包括：《怎樣理解適用“在傳銷組織的建立、擴大中起到關鍵作用”？》《加入傳銷組織是否會導致開除黨籍？怎樣操作？》《傳銷犯罪的涉案財物是發還參與人還是由國家沒收？報備時警方不接受或設置時間窗怎麼辦？》《靜態收益是否必須沒收？動態收益是否都是非法所得？》《從三個無罪改判案例看組織、領導傳銷活動罪的無罪裁判要旨》《從最新不起訴決定書看組織、領導傳銷活動罪的3個辯護方向及18個無罪辯點》《對非法利益的判斷，是參加者不構成傳銷犯罪的關鍵》等）
——張王宏撰寫於2020年2月8日
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