司法蘭亭會：倡導對法律人的人文關懷，促進法律人的新知方法。
（感謝“獨樂齋主”題字）
孫建保，靖霖（上海）律師事務所副主任。華東政法大學（刑法學）博士，中國社會科學院、中國應用法學研究所（刑法學）博士後。曾系某直轄市高院法官，從事刑事審判多年。
在《法學》《政治與法律》《華東政法大學學報》《刑法論叢》《人民司法》《法律適用》《人民法院報》等發表論文三十餘篇，兩篇被人大複印資料及《法學文摘》轉載，主持完成國家博士後科學基金項目一項。
感謝孫建保主任及靖霖上海律師事務所的特別授權。
看過金庸先生武俠小說《天龍八部》的朋友都知道，裡面的男主角之一、大理王子段譽會使一門很厲害的招式，叫做六脈神劍。可讓段譽鬱悶的是，這招功夫時靈時不靈，靈起來可以裂石開山，勢若雷霆，不靈時則連花拳繡腿也敵不過。近期宣判的兩起熱點刑事案件，“張扣扣案”以及“殺妻藏屍冰櫃案”，讓筆者忽然想起了段譽的這招功夫。
有心的朋友可能會發現，這兩起熱點刑事案件有一個共同點，就是被告人在作案後都自首了，但卻又都沒有得到從寬處罰，都被判處了死刑立即執行。
都說自首可以從寬處罰，那為啥“張扣扣案”以及“殺妻藏屍冰櫃案”這一北一南兩起案件的被告人都沒有被從寬處罰呢？看起來我國刑法裡的自首和段譽的六脈神劍頗有些相似，都有“不靈”的時候。其實不單“張扣扣案”以及“殺妻藏屍冰櫃案”這兩起案件，此前還有多起轟動一時的熱點刑事案件也存在著類似的情形，陝西“藥家鑫案”被告人自首了，可被判了死刑立即執行；雲南“李昌奎案”被告人自首了，可被判了死刑立即執行；吉林“盜車殺嬰案”被告人自首了，可最終也被判了死刑立即執行……類似的案子還有不少，被告人都在作案後自首了，但都沒有得到從寬處罰。
難免有人會問，這是咋回事，說好的“自首從寬”呢?是在忽悠人嗎，“自首從寬”還能兌現嗎?如果說能兌現，那麼為啥這些案子裡都沒有兌現，究竟在啥情況下才能兌現?
確實，我國刑法典裡白紙黑字明明白白地寫有“自首從寬”的相關規定。怎麼個“從寬”法？按照刑法的規定，通常情況下自首可以從輕或者減輕處罰，情節輕微的甚至還可以免除處罰。 那麼，這些規定在司法實踐中落到實處了嗎？答案是肯定的，對於犯罪後自首的被告人，沒有特殊情況，“自首從寬”的規定一直都在兌現著，從來沒有忽悠過人。
事實上，刑法中設置自首從寬的規定，於國家而言，可以節約抓捕作案人以及查證其罪行乃至此後投入整個刑事訴訟各環節的司法資源；於作案人而言，在量刑上可以獲得適當程度的從寬“優待”。可以說，“自首從寬”是一項可以實現國家和個人“雙贏”的舉措，國家何樂而不為呢，完全沒有必要不兌現。
相反，如果真的翫忽悠，不兌現，偶爾為之或許還行，時間久了或者次數多了，自然便不會再有人被忽悠，不會再有人作案後自首了。如此一來，國家在抓捕以及追究被告人刑事責任上需要多花上多少司法資源啊?！所以，代表國家行使司法權的司法機關和司法人員不會、也不敢在“自首從寬”這個問題上忽悠當事人。
既然如此，那麼為什麼上面提到的那些“知名”刑事案件中，被告人明明都有自首情節，卻沒能被從寬處罰呢?其實，這裡面的原因至少可以從兩個層面來看。
首先可以確認的是，司法實踐中絕大多數自首的被告人都得到了程度不等的從寬處理，甚至連公眾深惡痛絕的一些自首貪官都被從寬處理了，有自首情節卻沒有被從輕發落的被告人其實只是極少一部分。只不過是那些被從寬處理的自首案件，由於沒有引起公眾關注，被迅速淹沒在了浩瀚的案件堆中，並逐漸塵封，不為公眾所知悉罷了。
從官方公佈的統計數據來看，我國當前每年的刑事案件數量都在幾百萬件，這其中引發公眾關注的熱點案件數量只是極少數，至於這極少數熱點案件中被告人自首的案件數量則更是可以個位數計。龐大的分母被忽略，而佔比極低的分子卻又被無限放大，由此就容易給人造成一種錯覺，似乎很多案件中的自首都沒有得到從寬處罰。
我們沒有辦法對海量的刑事案件進行統計，但筆者敢斷言，如果有人有心通過官方公開的裁判文書對自首案件進行統計，未獲從寬處罰的案件在所有的自首案件中所佔的比重一定極低極低，低到幾乎可以忽略不計。
事實上，在最高人民法院發佈的量刑規範化指導意見中，自首甚至可以獲得高達減去基準刑40%乃至免除處罰的裁量幅度。 也就是說，自首不僅可以從寬，而且其從寬的幅度還非常“優厚”。
說完了分子分母的比例問題，接下來再單獨看看分子的問題，也就是那些被告人沒有獲得從寬處理的自首案件，這些扮演分子角色的案件往往都有其特殊之處。稍微留意一些就可以發現，這些案件主要集中於一些重大惡性刑事案件，尤其是惡性命案。
上面所提及的那些案件中的被告人張扣扣、朱曉東、藥家鑫、李昌奎、周喜軍……這些被告人所犯的罪名基本都是相同的，故意殺人罪；更重要的是，這些被告人所犯下的罪行幾乎都有一個共性，作案手段極其殘忍，犯罪後果極其嚴重，社會危害性極大。
眾所周知，我國當前對死刑適用收得比較緊，實行的是“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的死刑刑事政策，為切實做到“少殺”、“慎殺”，司法實踐中始終秉持著將死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子的理念和做法。
而上面提到的這些被告人正是理應適用死刑的對象，又或者說，我國的死刑立即執行其實正是為這些被告人“量身定做”的。在這種情形之下，如果對被告人的自首情節予以從寬處罰，那麼勢必不能判處死刑立即執行。遇到這類案件，法官就必須做一道選擇題，要麼對“自首從寬”說“YES”，給被告人一條生路，要麼對“自首從寬”說“NO”，徹底關上被告人的求生之門。
選擇“YES”，那麼既沒有壞了“自首從寬”的“規矩”，又可以將“少殺”、“慎殺”做到極致乃至極端。可問題是，我們每個人的內心深處都保留著人類最原始、最樸素的正義感，法官自然也不例外，將應“殺”的對象硬生生地“留”下來，正義的成色還有多少？公眾能夠認同法官這樣的選擇嗎？
刑事判決不僅要追求法律效果，還要追求社會效果，所謂判決的的社會效果，通俗一點地說，就是判決結果是不是符合公眾的心理預期，是不是合乎公眾對公平正義的理解和期待，公眾會不會或者能不能接受和認可法官做出的判決。
反過來，選擇“NO”，固然實現了正義，但“自首從寬”的國家承諾不能兌現，從某種意義上而言，國家成為了“失信人”，這個時候失望的可能不僅僅只是被告人。
在“YES”和“NO”之間，法官也許會有短暫的彷徨，但最終一定會是“NO”的選項佔據上風，因為實現正義勝過一切。我們可以將“自首從寬”看作是一種價值，這是一種法律文本確立的“原則不應當輕易被打破”的形式價值，而將“如果應當判處死刑立即執行就應該決絕地判處死刑立即執行”看作是另外一種價值，這是一種正義必須實現的實質價值。
當形式價值和實質價值發生衝突的時候，實質價值一定會是不二選擇。當然，我們也可以從另外一個角度來看待問題，認為二者之間的關係其實並不是對立衝突的，而是統一的，因為自首從寬與否本身就取決於是否能夠實現正義。換句話說，自首是否從寬，完全服從並服務於實現正義的需要。
在罪行並非極其嚴重的情況下，對自首的被告人予以從寬處罰才是正義的；而在罪行極其嚴重的情況之下，死刑立即執行的判決才是正義的，為了實現正義，“自首從寬”必須“剎車”，“讓道”。
這個時候，如果機械地恪守“自首從寬”，反而使得“自首從寬”成為了實現正義之路上的絆腳石，為了實現正義，需要踢走這塊絆腳石。無論如何，當理應判處死刑立即執行時，一切不利於或者一切有礙於這一判決作出的因素都是必須要摒棄的，這是實現正義的內在要求。
當然，這裡還需要考慮到另外一層聽起來或許有些極端的因素。刑事判決會有指引與示範效應 ，今天對這個理應判處死刑的殺人犯以自首為由不判處死刑，明天可能就會有另外一個更加罪大惡極的殺人犯在作案後自首，甚至可能出現自首制度被鑽空子、被濫用的現象。
也就是被告人知道自首就不會判死刑，於是預謀或者蓄意作案，無論作案手段多麼殘忍，也無論作案後果多麼嚴重，作案之後立馬自首，以期保命。如此一來，本欲彰顯法治文明，節約司法資源的自首制度就在一定程度上失去了制度創立的初衷。
或許也正因為司法實踐中有必要對少部分自首的被告人不予從寬，所以立法者在制定刑法典時使用的是自首“可以”從寬，而非“應當”從寬的字眼。在沒有接受過專業法律訓練或者法學教育的普羅大眾眼裡，“可以”與“應當”這兩個詞似乎區別並不是很大，甚至區不區別都無所謂，可在法律人的眼裡，這兩個詞的含義卻是天差地別。可以從寬意味著可“寬”可不“寬”，法官有著一定的自由裁量權，應當從寬則意味著法官必須從寬，根本沒有不從寬的任何餘地。
相信讀者朋友看到這裡，搞清楚了為什麼有的被告人自首沒有被從寬處罰之後，也就明白了自首從寬什麼時候才可以兌現。
可以一言以蔽之，除了極少數特殊情況之外，自首基本上都可以得到從寬處罰的“優待”。“自首從寬”和六脈神劍看起來有點像，但區別也還是有的，六脈神劍時靈時不靈，“自首從寬”雖也有“不靈”的時候，但在絕大多數情況下還是蠻“靈”的。所以也想趁著這個機會多羅嗦一句，權當是普法，如果當事人觸犯了刑事法律，首選良策就是去自首，切勿抱著僥倖心理想去潛逃，在當今科技如此發達、破案手段已經非常之高的情況下，想要一直逃下去而不被抓獲，始終逍遙法外，難度那可不是一般的大。
孫建保：
靖霖（上海）律師事務所副主任，華東政法大學（刑法學）博士，中國社會科學院、中國應用法學研究所（刑法學）博士後。
曾系某直轄市高級人民法院法官，從事刑事審判工作多年。攻讀博士學位期間，主修專業為經濟刑法，對經濟、金融刑法有深入研究。現供職于靖霖（上海）律師事務所，負責所內案件質量把控工作。
辦案之餘，勤於寫作，先後出版個人專著及合著各一部，在《法學》《政治與法律》《華東政法大學學報》《刑法論叢》《人民司法》《法律適用》《人民法院報》等國家法學核心期刊及中文核心期刊公開發表學術論文三十餘篇，其中兩篇被人大複印報刊資料《刑事法學》及《法學文摘》轉載，主持完成國家博士後科學基金項目一項。
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