、“新冠肺炎”疫情的法律性質及對合同履行的一般影響
作為律師，對於“新冠肺炎”疫情（以下簡稱“疫情”）我們更多關注的是其法律性質及其對合同履行的影響。比如說，疫情是否可以作為普遍的不可抗力事由，免除合同一方的違約責任；如果合同因為疫情解除，產生的損失應當如何分擔；在某些情形下，合同一方是否可以因為疫情主張為情勢變更，從而變更或解除合同；疫情除了對於實體法律關係產生影響，對於法律程序會有哪些影響。但是，截至目前，最高法院對於本次冠狀病毒肺炎疫情並未出臺相關司法解釋或通知。
2003年非典時期，最高人民法院頒佈過《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號，以下簡稱通知），後來因非典疫情的結束而廢止，但是裡面體現的一些司法理念或者關注的實務要點，對今天仍有參考價值。
在實體上，該通知第三條規定：“依法妥善處理好與“非典”防治有關的民事案件。……（三）由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。（第一項“情勢變更”）
因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。（第二項“不可抗力”）”
這其中第一項對應的是《合同法解釋二》第二十六條規定的“情勢變更原則”，即“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
第二項對應的是合同法第一百一十七條規定的不可抗力，即“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。”、一百一十八條規定“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。”
結合最高院在非典時期的通知，我們認為疫情的法律性質可能無法一概而論，而是要根據它對具體合同的影響、合同類型、合同履行地、合同履行方式、合同相對方的經營模式、業務特點、所在行業等具體判斷。比如餐飲企業與供貨商簽訂的食材供應協議，因為政府部門已經明文要求在疫情傳播期間，禁止餐飲服務單位承辦各類群體性聚餐活動，而且人們也不敢到公共場所就餐，因此疫情對於餐飲企業來說即構成了不可抗力，即疫情足以導致合同無法履行，對合同履行構成實質性障礙。而一位律師接受客戶委託，為客戶修改一份比較簡單的協議，由於律師可以在家工作，疫情不足以對其履行合同義務構成實質障礙，如果律師遲延或者未能交付工作成果，是無法通過主張不可抗力來免除責任的。
值得說明的是，最高人民法院在《關於正確適用若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中，對於《合同法解釋二》第二十六條的適用做出了嚴格限制，“對於上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核。”因此，在糾紛解決中，如果一方主張情勢變更，可能難以得到法院支持。
綜合上面的分析，我們認為在一般情形下，如果疫情足以導致合同無法履行，對合同履行構成實質性障礙，則在該合同下構成不可抗力，反之，則不能成為合同一方免除履行責任的法定事由。至於合同因不可抗力解除後，相應的損失應該由哪一方承擔，法律及司法解釋均未做規定，只是籠統規定“根據具體情況，適用公平原則處理。”
因此我們建議，在疫情持續期間，民事主體之間締結的協議，應明確約定不可抗力的因素有哪些，達到何種程度方可構成不可抗力，不可抗力發生後應如何通知，因不可抗力產生的損失應如何分擔等。
在程序上，疫情對法律適用也可能產生影響，比如上述通知第六條規定，當事人因是“非典”患者、疑似“非典”患者或者被依法隔離人員，不能及時行使民事請求權的，適用《中華人民共和國民法通則》第一百三十九條關於訴訟時效中止的規定。隨著疫情的發展，相應程序性的法律適用問題可能也會出現。
二、疫情對基金運營各環節可能造成的法律風險及應對
（一）根據義務的來源劃分
1.法定義務所引致的風險
《私募投資基金監督管理暫行辦法》於2014年8月21日公佈並施行；《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》2014年2月7日起施行；《私募投資基金募集行為管理辦法》等配套規則自2016年7月15日起施行。在此之前對基金管理人的法定義務規定甚少。但相關規定施行後，要求基金必須備案，募集行為必須符合相關的監管規定和自律規則。
按照股權投資基金的一般存續期限5-10年計算，私募監管規定施行以後，已經備案的基金將在2020年後陸續到期。考慮到今年疫情的影響和經濟週期下行的雙重疊加，將會有部分基金在到期後無法退出變現、無法向投資人現金分配或兌付。此時，投資人將可能依照監管規則的規定，尋找基金管理人在募投管退各個環節可能存在的未盡到勤勉盡責義務的情形，起訴到法院要求承擔賠償責任。雖然目前這方面的案例還沒有，相信不久會出現很多。目前我們正在代理部分投資人起訴資產管理機構。
法定風險一般是基於基金管理人和託管人未盡到勤勉盡責的義務。
2.合同約定義務所引致的違約風險
違反基金合同和合夥協議特別約定的義務，將面臨相應的違約責任。
（二）根據基金運營環節（即募、投、管、退）的風險劃分
1.募集階段：
GP需要根據監管規定對投資者進行風險承受能力調查、風險揭示、開立募集賬戶、對投資者進行回訪等，可能因為疫情導致影響進行現場工作，或者因託管機構未正常上班導致無法開立募集賬戶等。我們建議應當根據監管要求和自律規則履行募集階段的義務，對於確實一時無法履行，可以與LP協商確定延期提供相關資料或者向基金業協會提前請示、個別溝通。避免出現基金成立後無法備案的情況。先上船再買票的做法目前可能會受到地方證監局的處罰。
LP不能按照約定履行出資義務。考慮到大的基金管理人使用的主要是機構資金，出於後續合作考量，即便LP出資違約，基金管理人往往豁免LP的違約責任，並採取縮小基金規模或者尋找其他替代投資者的措施。在疫情嚴峻的情形下，可能會導致LP本身的資金募集或安排困難。對此我們建議，第一，在基金合同或者合夥協議中，對出資條款和不可抗力條款作出詳細、明確的限定，比如LP不得以無法召開投資者說明會、行業研討會的情況，主張構成出資違約的不可抗力事由；不得以主管機關要求調配其資金用於公共衛生主張情勢變更等。第二，基金GP在基金合同或合夥協議中必須要求LP首期實繳出資達到一定比例，並在後續運營中保持可用資金的比例，不要採用先簽項目再出資的方式，避免基金與標的公司簽署投資協議後，因LP出資違約導致基金無資金可用，並觸發基金對標的公司的違約責任。
2.投資階段：
投資階段容易受到的影響主要有三方面：
首先是立項之後的盡職調查。大部分項目需要進行業務、財務和法務盡調。因為疫情的原因，可能對基金管理人的現場盡調工作產生影響，比如公共交通的停運、第三方不配合訪談、與標的公司的盡調會議無法召開等，這些都會對盡調調查的程序完整性和盡職調查的結論產生影響。如果將來投資失敗，LP可能會基於管理人勤勉盡責的法定義務追究管理人責任。因此我們建議在管理人給LP的風險揭示書和基金合同、合夥協議中，明告知疫情原因作為不可抗力因素，可能導致盡職調查不充分、不完整，從而有可能導致基金或投資人損失，管理人對此不承擔賠償責任。
其次是基金投資決策會議的召開。比如投委會、諮詢委員會的現場會議可能受到影響，我們建議可以採用電話會議、視頻會議、傳籤等方式召開，務必保證投資決策程序符合基金合同或合夥協議的約定。
再次是投資協議的條款要考慮到疫情的因素做出設計。比如，很多股權投資協議中，會約定基金與大股東的對賭條款或者叫估值調整機制，那麼在對公司大股東的業績考核中是否要考慮到將疫情的影響作為業績調整的變量、具體怎樣調整佔多大權重，這些需要仔細約定。還有就是疫情也可能會對基金履行資金交付義務產生影響，比如LP的資金不能到位、國家對基金投資方向的管制、託管機構不能正常執行投資指令等。為避免基金對目標公司的違約，需要考慮將疫情影響因素融入投資協議的解除、終止條款。
3.管理階段：
在投後管理階段，疫情的影響主要體現在可能導致管理人不能正常跟蹤走訪標的公司，無法及時獲得目標公司的經營和財務數據，從而不能及時採取投資保障措施；因疫情導致管理人無法及時向LP進行信息披露等等。我們建議管理人要按照基金業協會的自律規則和基金合同或合夥協議的約定按時進行信息披露，如果無法走訪目標公司、獲取其經營和財務數據，要在信息披露文件中或單獨對投資人進行風險提示。
對於投後管理義務的履行，基金管理人需要引起重視，我們最近代理的理財糾紛訴訟中，投資人認為管理人沒有盡到勤勉盡責義務的大多數情形都集中在投後管理。
4.退出階段
在退出階段，對賭條款實際中的作用並不如想象中那麼大——一旦大股東對賭失敗，企業可能面臨破產，履行對賭協議既沒有意義也難以執行。但是對賭條款對基金管理人募集資金卻有比較大的意義，至少對LP來說，有一定的安慰作用。在既往的判例中，很多集中於對賭的對象，即投資方對賭的對象是原股東還是標的企業，與標的企業的對賭是否因違反公司法而無效等。目前的疫情對對賭協議的影響主要體現在履行方面：
一是在實體上，如果目標公司沒有達到預期的經營目標，疫情是否可以作為對賭協議的不可抗力因素，從而免除對賭一方的補償義務，或者至少作為業績調整的一個因素，怎樣估量該因素對公司經營成果和財務狀況的影響。對於這個問題我們認為要具體問題具體分析，看目標公司所在行業、盈利模式、經營方式、政府管制程度等判斷，比如，如果是線上服務，受到的影響就沒有那麼大，如果是線下的業務，又與疫情聯繫緊密的，比如餐飲行業，那麼就顯然屬於不可抗力了。
二是程序上的影響，如果因為對賭協議發生法律糾紛，而當事人一方被確診為冠狀病毒肺炎患者或者疑似病例、或者被採取隔離措施，那麼可能會產生訴訟時效中止的效果，已經立案的法院可能會中止審理。這些都會對當事人訴訟權益產生重要影響。
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