【一、事件背景】
2020年突發的新冠肺炎疫情，讓許多餐飲、影院、休閒、旅遊企業暫停營業，造成了大量人員待工，但醫護用品、商超、外賣等行業，受疫情影響業務激增，出現了“用工荒”。
2020年2月3日，阿里巴巴旗下的盒馬鮮生聯合雲海餚、西貝、探魚、青年餐廳等餐飲品牌推行“共享員工”，把因餐廳停業處在空閒中的員工吸納到盒馬來，參與打包、分揀、上架、餐飲等工作。截至2月6號,1200多人加入盒馬共享用工隊伍。隨後，樸樸超市、生鮮傳奇、京東7FRESH、美團買菜、相繼發出“共享員工”計劃,邀請臨時歇業的餐飲、酒店、影線等前去“打短工”。
“共享員工”模式可以說，緩解了關停企業的用工成本壓力，也為勞動者找到謀生掙錢的方式，解決了疫情急需產業的用工荒問題。在疫情時期實現了“人力資源的優化配置”，可以說無論是對企業、員工和社會而言，均是非常有利的。
但“共享員工”並非沒有法律風險，企業和員工在應用時，該如何處理三方的勞動用工、工資五險一金關係，減少法律風險？
【二、用工模式】
1、“共享員工”大多屬於人員借用方式
人員借用又稱人員借調、人員外借，此種用工方式在《勞動法》、《勞動合同法》中均沒有明確規定，但法律並不禁止。根據勞部發[1995]309號，該種用工方式目前合法，實踐中也一直存在，是特殊情況下的一種靈活用工安排，也被稱為“非標準勞動關係”。
現有法律框架下，借用員工，並不形成事實勞動關係。三者的法律關係為：（1）借出方屬於用人單位，和員工建立和存在勞動關係；（2）借出方和借入方基於人員借用關係屬於勞務合作關係，受《合同法》等民事法律規範調整；（3）借入方雖然實際用工，但和員工方不存在勞動關係，有觀點認為屬於實際用工關係，借入方有權依據借用協議對員工行使管理權限；（4）借入方、借出方、員工可以對勞動合同中的工資、社保、管理等相關權利義務進行另行約定。
用人單位可以通過人員借用的方式，和員工協商一致變更勞動合同，形成一種“非在崗但保持勞動關係”的狀態。從該規定看，勞動關係雙方主體仍然是原用人單位（出借方）和員工，借入方並不是勞動法上用人單位的性質。
2、外包用工模式也可實現“共享員工”
外包的法律關係的主體是發包公司和承包公司，員工和承包公司建立勞動關係，由承包公司繳納五險一金、發放工資福利。發包公司將業務發包給承包公司，承包公司安排員工完成業務，發包公司向承包公司支付業務費。
例如，疫情期間，醫院、社區等單位，需要大量保安、保潔人員，將該業務外包給了保安公司和保潔公司；某外賣公司將開發、維護軟件的業務，外包給專業軟件公司，軟件公司將“碼農”派駐外賣公司現場完成開發任務，之後一直維護該軟件運行。以上均是市場上常見的外包情況。
3、人員借用、外包和“勞務派遣”的特點、區別
勞務派遣是《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》規定的法定用工方式，勞務派遣機構與用工單位簽訂合作協議，勞務派遣機構和派遣員工訂立勞動合同，把員工派向實際用工單位工作，實際用工單位向派遣機構支付服務費用。
一般而言，人員借用、外包和與勞務派遣有如下特點和區別：
【三、法律規定】
1、《關於貫徹執行若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）
第七條：用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關係的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。
2、《工傷保險條例》（2010修訂）
第四十三條第三款規定：職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。
3、《勞務派遣暫行規定》（2014.03.01 實施）
第三條：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者……
第四條：用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%……
第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。
【四、相關案例】
案例一：董存玉與北京石大萬嘉新材料科技有限公司勞動爭議二審民事判決書[北京市第一中級人民法院，（2018）京01民終313號]
董存玉上訴請求：……2015年4月30日其與化大天華公司的勞動合同到期未再續簽……三方借調協議自2015年8月1日到期終止後，石大萬嘉公司繼續讓其提供勞動，已經形成了事實勞動關係。
本院認為：鑑於我國現行法律法規並未禁止借調這種用工形式，且石大萬嘉公司與化大天華公司簽訂的員工借調協議不存在其他效力瑕疵，董存玉等四名勞動者亦在該協議上簽字，故本院對員工借調協議有效性予以確認，該協議對石大萬嘉公司、化大天華公司及董存玉均具有法律約束力。根據員工借調協議的約定，借調期為12個月，到期後若石大萬嘉公司、化大天華公司均未提出終止意向，則自行延續一個週期。 現石大萬嘉公司、化大天華公司及董存玉均無證據證明曾就延續借調協議提出過異議，且借調協議於2015年8月1日到期後，董存玉繼續為石大萬嘉公司工作，故本院認定員工借調協議於2015年8月1日到期後自行延續一個週期。
本案，則石大萬嘉公司與董存玉達成建立勞動關係的意思表示合意，是雙方間成立勞動關係的前提。而本案中，員工借調協議合法有效存在，說明石大萬嘉公司並無與董存玉建立勞動關係的意思表示。董存玉主張已將與化大天華公司終止勞動合同的事實告知石大萬嘉公司，但董存玉和化大天華公司均無證據佐證該主張，故對董存玉所持該主張不予採信，進而採信石大萬嘉公司所持直至仲裁庭審階段才知曉董存玉與化大天華公司已終止勞動合同之主張。化大天華公司與董存玉之間的勞動合同是員工借調協議得以成立的前提，因此，如果該勞動合同發生變更、解除、終止等變化時，作為訂立員工借調協議的乙方，化大天華公司有義務及時告知石大萬嘉公司上述變化，否則，該變化不產生對抗石大萬嘉公司的法律效力， 且化大天華公司應對石大萬嘉公司由此造成的損失承擔相應的賠償責任。
案例二：俞紅燕與浙江海久電池股份有限公司勞動爭議二審民事判決書[湖州市中級人民法院，（2012）浙湖民終字第12號]
本院認為：本案二審中的爭議焦點為俞紅燕與浙江海久公司之間是否存在勞動關係……至於俞紅燕主張浙江海久公司所述借用關係不符合法律規定，本院認為，浙江海久公司所主張之借用關係並未違揹我國法律法規的禁止性規定，且原勞動部《關於貫徹執行﹤中華人民共和國勞動法﹥若干問題的意見》第7條明確規定……該意見目前仍現行有效，因而俞紅燕主張借用關係違反法律，缺乏依據。此外，雖然我國法律並不禁止一名勞動者可以同時與多個用人單位之間保持勞動關係，但本案中俞紅燕提供勞動對象確定，並不存在為多個用人單位提供勞動的情形，故俞紅燕關於即使其與杭州海久公司之間的勞動關係存在也不影響其與浙江海久公司之間的勞動關係的主張，缺乏事實依據，本院不予採信……判決如下：駁回上訴，維持原判。
案例三：上海康德萊企業發展集團股份有限公司、上海吉優境物業管理有限公司與程孝宇、劉克北健康權糾紛二審民事判決書【上海市第二中級人民法院，（2014）滬二中民一（民）終字第408號】
本院認為：……勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構，由該機構自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或工作。本案中，根據康德萊公司與吉優境公司訂立保安服務合同以及吉優境公司提供的員工手冊、每週會議記錄，可以證明康德萊公司委託吉優境公司對康德萊公司廠區提供保安服務，吉優境公司享有對勞動者和勞動生產的管理權，掌握對勞動及生產過程的管理控制，直接對廠區保安進行指揮、監督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區保安的管理，不對廠區保安實施指揮、控制，也並不直接向勞動者發放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優境公司三者之間不形成勞務派遣關係。劉克北與吉優境公司構成勞動合同關係，康德萊公司、吉優境公司之間形成服務合同關係，而劉克北與康德萊公司不構成任何直接的法律關係。
【五、法律風險】
上述案例一的法律風險在於：員工勞動合同到期未續簽，但一直在借入單位工作。法院認為根據借調協議的約定，借調到期後如未提出終止，則自行延續，借入單位並無與員工建立勞動關係的意思表示，該員工主張借調協議終止後，和借入單位存在事實勞動關係不成立。如員工勞動關係發生變化，借出單位作為用人單位，應當通知借入單位，否則該變化不能對抗借入單位，應由借出單位擔責。
案例二的法律風險在於，母子公司之間借用人員未簽訂三方協議，員工公積金由借入單位繳納，借入單位只提供了兩公司之間的借調函來證明不是勞動關係。員工主張和借入單位存在事實勞動關係，且允許雙重勞動關係的存在，因而和借出單位的勞動關係不影響與借入單位之間勞動關係的成立。法院最終結合該員工和借出單位簽訂勞動合同、繳納社保情況，認定和借入單位沒勞動關係。
案例三的法律風險在於，到底是業務外包還是勞務派遣。如被認定勞務派遣，則兩單位可能承擔連帶責任。法院根據保安服務合同約定及履行特徵，認定發包公司並未對員工直接管理併發放薪酬，屬於勞務外包，不構成勞務派遣關係，發包公司和員工無直接法律關係。
從上述案例中，可以看出，人員借用、外包、勞務派遣、事實勞動關係，實踐中容易混淆，經常發生爭議。如員工出現工傷、一方經營不善或拖欠薪酬等情況，很容易鬧上法庭。這時，就需要各方提供協議證據和實際履行情況證據，來作證雙方具體是何種關係。
如人員關係被認定為借用、外包，借入方和發包方由於和勞動者並無直接法律關係，一般不用對員工工資、工傷工亡承擔任何責任；如被認定為勞務派遣、事實勞動關係，一般需要實際用工主體對員工承擔連帶賠償責任，可見不同的用工模式所帶來的的後果，屬於天壤之別。
因此，用人單位使用人員借用、外包時，一定要注意先行核查借出單位或承包單位的履約能力，簽訂協議明確權利義務關係，避免發生糾紛時，就法律關係無文件證據佐證。同時，實際用工中，要注意瞭解人員借用、外包的管理特點，操作中規避被認定為名為借用或外包，實際上是事實勞動關係或勞務派遣的法律風險。
【六、操作建議】
疫情期間，國家和地方均鼓勵企業採取各種靈活用工方式，實現人盡其用，降低企業負擔。企業之間可以通過人員借用或外包方式“互通有無”，以解燃眉之急。對於人員借用和外包的用工方式，有如下操作建議供參考：
1、借入方或發包方需要核查用人單位和員工是否簽訂了正式的勞動合同，將勞動合同複印備案，確保借用或外包期限在其勞動合同期限之內。
2、避免借用或外包期間，與勞動合同起始時間或終止時間重合或相近，此類情況存在被認定為名為借用或外包、實為派遣的可能性。
3、及時瞭解人員勞動關係情況，避免承包方或借出方和員工勞動關係已經解除終止後，還在繼續在發包方或借入方處工作。約定如勞動關係提前解除的情況下，承包方或借出方未通知發包方或借入方時，造成損失或糾紛時，如何承擔責任。
4、對於借用而言，三方主體簽訂《人員借用三方協議》，明確勞動關係主體、三方權利義務、工資、五險一金的最終責任責任方。對於外包而言，發包方和承包方可簽訂業務合同，明確外包權利義務及員工管理要求；此外發包方也可和員工簽訂協議，明確不是勞動關係、雙方無勞動法上的任何權利義務；實際操作中，發包方應當通過承包方管理員工。
5、對工傷處理方式及工傷待遇問題作出明確約定。人員借用和外包，均應由簽訂勞動合同單位上社保、對員工承擔工傷保險責任，雙方可約定發生工傷的具體補償辦法。
6、疫情期間，要注意各個行業不同的准入條件。例如，外包或借用人員從事食品餐飲行業，必須進行體檢，取得《健康證》，如不具備條件上崗，存在被行政機關查處的法律風險。
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【八、結語說明】
凜冬將至，長夜漫漫、處處險惡！（Winter is coming. The night is dark and full of terrors）（注：出自美劇《權利的遊戲》,Game of Thrones）。儘管已經立春，對中小企業而言，疫情下的艱難困苦如同凜冬大雪一樣，早已覆蓋神州大地。雖然政府出臺了各種優惠政策，社保延遲、穩崗補貼、不斷貸等，但相比於巨大的停工停業成本，無疑是杯水車薪。希望全社會一起，抱團取暖、共克時艱、同舟共濟，度過最寒冷的長夜，熬到疫情結束、春暖花開的一天。
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