廣東是全國吸納農民工就業最多的省份，據不完全統計，在廣東省內就業的農民工數量已達2700萬人，超過臺灣地區總的人口數量。在這一龐大的群體中，有一部分農民工並非在正規的企業和個體戶等用人單位進行就業，而是在包工頭的帶領下工作、由包工頭髮放報酬，這種工作模式多發生在建築工程領域，通常表現為：不具有相應資質條件的包工頭直接向建設單位、有用工主體資格的工程承包人承包、分包、轉包工程項目，或者以被掛靠單位的名義對外承包建設工程項目，之後招攬農民工組成施工隊，進行工程施工。由於建設工程施工特有的危險性，農民工因工受傷、死亡現象時有發生。囿於較低文化水平和法制觀念，農民工往往較難進行索賠以彌補自身的損失，有的甚至動用非正常途徑進行維權，在無法索賠之餘還涉嫌違法甚至犯罪。在本所接受的因工傷亡相關諮詢和案件委託中，很大一部分就涉及此類糾紛，為更好地為農民工朋友合法維權，我們特地對農民工在工地因工傷亡的維權途徑進行分析，以期提供參考。
<strong>一、不可申請確認農民工與前用工單位構成勞動關係
在包工頭承包下工程項目、招攬農民工進行施工的情形下，由於包工頭不具有用工主體資格，未與農民工形成比較穩定的、嚴格意義上的隸屬關係，所以二者之間實質上屬於勞務關係。
在此前的司法實踐中，勞動者可以根據相關規定，申請勞動部門確認勞動者與前用工單位（違法發包人、分包人、轉包人或者被掛靠單位）之間成立勞動關係。這一規定即勞動與社會保障部2005年第12號通知（《關於確立勞動關係有關事項的通知》），該通知規定：建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。2006年，最高法院行政庭在關於車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答覆中亦稱：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關係，在車輛運營中傷亡的，應當適用勞動法和工傷保險條例的有關規定認定是否構成工傷。
然而，從理論上來說，農民工與前用工單位實際上並沒有形成管理與被管理的關係，勞動者的招聘、工作內容的確定、報酬發放等事項也不是前用工單位所決定的。因此，農民工與前用工單位之間並不存在真實的勞動關係，上文有關通知和答覆中的精神亦被之後的最高法院相關意見所修正。2011年全國民事審判工作會議紀要第五十九條明確規定：建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支持。最高法院在關於車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關係的答覆中亦指出：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，根據2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關係的基本特徵，不宜認定其形成了事實勞動關係。
<strong>二、可向社會保險行政部門申請由前用工單位承擔工傷保險責任，但在操作上存在難度
雖然農民工與前用工單位不存在勞動關係，但並不影響農民工要求前用工單位承擔工傷保險責任，支付工傷保險待遇。人社部2013年第34號《關於執行工傷保險條例若干問題的意見》規定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。最高法院在《關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》中亦明確：社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
從以上規定可以看出，農民工要求前用工單位支付工傷保險待遇，不以農民工與前用工單位存在真實的勞動關係為前提，讓前用工單位承擔工傷保險責任，其出發點應當在於農民工權益的保護，法律以有別於工傷保險條例精神的特殊規定傾向維護農民工權益，亦是在農民工維權艱難的社會背景下做出的利益衡平。然而，我國《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》均明確規定，申請工傷認定必須提供與用人單位存在勞動關係的證明，在農民工依上文之規定向勞動部門申請工傷認定以便要求前用工單位支付工傷保險待遇時，大部分地區的勞動部門又以農民工無法提供證明勞動關係的材料為由拒絕認定。在這種情況下，農民工因工傷亡維權似乎又陷入了一個死局：按規定可以由前用工單位支付工傷保險待遇，但因無法證明勞動關係甚至連工傷認定程序都啟動不了，更談不上勞動能力鑑定和索賠了。
就算農民工的此類工傷認定申請被勞動部門受理，農民工接下來的維權程序不僅有勞動能力鑑定和勞動仲裁，而且還可能面臨因前用工單位的拒絕給付工傷保險待遇而引發的民事訴訟，甚至還有因工傷認定而引發的行政訴訟，對於農民工來說，這是一筆不小的時間和金錢成本。
<strong>三、可直接起訴包工頭和前用工單位要求承擔連帶賠償責任
如前所述，在本文所探討的情況下，農民工與包工頭和前用工單位均不存在真實的勞動關係，那麼，農民工因工傷亡請求賠償，不屬於勞動爭議，當然就不適用工傷認定和勞動仲裁前置程序，可以直接提起民事訴訟。
根據我國法律規定，農民工因工傷亡，可以直接起訴包工頭和前用工單位，要求二者承擔連帶賠償責任。相關規定如下：《勞動合同法》第九十四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，僱員在從事僱傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的僱主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與僱主承擔連帶賠償責任。
農民工直接起訴包工頭和前用工單位，可以跳過繁瑣、漫長的工傷認定、仲裁程序，直接提起民事訴訟，並要求包工頭和前用工單位依法承擔連帶賠償責任。相對於通過工傷認定途徑尋求救濟，這一程序更加便捷和高效，而且還多了一個承擔責任的主體，使得農民工獲得最終的賠償有了更大的保障。但是，直接起訴只能依人身損害為由進行主張，相對於走工傷賠償程序而言也存在若干劣勢：首先，人身損害賠償案件需要根據當事人的城鎮戶籍或農村戶籍計算賠償標準，而工傷賠償的標準是統一的，一般來說工傷賠償標準高於人身損害賠償標準。其次，人身損害賠償案件適用的傷殘鑑定標準一般為交通事故傷殘評定標準，一般來說，對於同一種傷情，工傷傷殘等級要比交通事故等的傷殘等級更有利於傷者。第三，人身損害賠償案件需要根據當事人的過錯程度劃分責任進行賠償，而工傷賠償適用無過錯責任原則，實踐中常有農民工由於自身一定過錯造成傷害結果，在以人身損害為由直接起訴時就會面臨較為不利的局面。
綜上，農民工在工地上做工因工傷亡的情況下，因為農民工與包工頭之間屬於勞務關係，與前用工單位（違法發包人、分包人、轉包人或者被掛靠單位）之間又不成立勞動關係，雖然可以依據相關規定主張由前用工單位承擔工傷保險責任，但是由於難以證明勞動關係的存在，該程序在實踐中較難啟動。相對於走行政程序，直接起訴包工頭和前用工單位要求承擔連帶責任，是較為便捷和高效的維權途徑，但也存在一定的劣勢。總之，農民工因工傷亡需要進行維權的，應當首先避免通過不理性甚至違法的方式進行，而應當根據自身情況選擇行政或者訴訟途徑，以保護自己的合法權益。
閱讀更多 廣州曾濤律師 的文章
