生產、銷售假藥罪的犯罪構成
一、基本概念
生產、銷售假藥罪是指生產銷售假藥的行為。本罪的主體為一般主體，即年滿16週歲，具有刑事責任能力的自然人均可以成為本罪的主體，單位也可以成為本罪的主體。主觀方面表現為故意，即明知生產、銷售的是假藥，具有危害他人生命健康的危險，卻希望或者放任這種危害結果的發生的心理狀態。本罪侵害的客體為國家藥品監管秩序和人的生命健康權利。客觀方面表現為生產、銷售假藥的行為。
是關於生產、銷售假藥罪的規定。生產、銷售假藥罪，是指生產銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為。本罪的客觀方面表現為：（1）生產、銷售的必須是假藥。《刑法》明確規定，本罪中的假藥，是指依照《藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。假藥都限於用於人體的藥品與非藥品；如果生產、銷售假農藥、假獸藥，則不構成本罪。（2）具有生產、銷售假藥的行為。
二、侵犯的法益
生產銷售、假藥罪侵犯了兩個法益，一個是人的生命健康安全，另一個是國家對藥品的監管秩序。筆者認為對用藥人的生命健康安全為主要法益，而國家對藥品的監管秩序為次要法益。法益保護客觀上存在位階性,不同法益在刑法規範保護層面必然具有先後主次或是輕重緩急。在複數法益犯罪中,主次法益體現的位階性則更加明顯。主法益是佔主要地位、需要優先保護的法益。當主次法益發生價值悖離,而實行行為並沒有侵犯法律所要保護的主要法益,甚至是維護了該法益時,則此行為已不具備相關構成要件的違法性要素,即使對於次要法益造成損害,也不能夠由此滿足該罪的構成要件。對於生產、銷售假藥罪來說，只有當行為人可能侵犯到了人的生命健康安全，才能構成本罪，在此基礎上如果嚴重地破壞了國家對藥品的監管秩序，可以把該情節作為量刑情節加以考慮，但是如果僅僅侵犯到了國家對藥品的監管秩序，而並不造成對人的生命健康安全的侵犯，那麼不宜以此罪論處。理由如下：
（一）、刑法的目的是懲罰犯罪、保護人民。懲罰犯罪是刑法的目的，並與保護人民有機統一。“懲罰犯罪與保護人民是制定刑法的目的的兩個方面，這兩個方面是密切聯繫、有機統一的。只有懲罰犯罪，才能更好地保護人民；只有保護人民，才能有效地懲罰犯罪。人的生命健康顯然是刑法必須加以保護的法益，而國家對藥品的監管秩序的保護，其實最終也就是對社會中的中國公民的保護。我們不是為了維護秩序而去維護秩序，而應該是為了保護在社會中生存的公民人身、財產權益，以及落實人人平等及其他我們所推崇的正確價值觀念而維護社會秩序，即維護秩序的最終目的還是保護社會上的公民。比如，新《藥品管理法》第九十八條重新界定“假藥”範疇，它規定禁止未取得藥品批准證明文件生產、進口藥品；未經批准進口少量境外已合法上市的藥品，情節較輕的，可以依法減輕或者免予處罰。也就是說對境外已經合法上市的藥品，少量進口並銷售，如果並沒有損害到人的生命健康法益，那麼可以減輕甚至是不予刑事處罰的。所以，在生產、銷售假藥罪中，人的生命健康法益是主要法益，國家對藥品的監管秩序為次要法益。
（二）、國家對藥品的監管秩序具有強烈的行政管控色彩，國家的行政、經濟以及其他社會管理制度，也規定在了行政、經濟法律法規或者其他法律法規中，那麼應當採取多方面的法律法規進行規制，在刑法領域中不應該將其視為是比人的生命健康還更重要的法益來進行保護，而更應該把這種具有行政管控色彩的社會基本秩序讓行政法、經濟法規來一起分擔，共同保護。秩序確實是非常具有重要性，一個社會沒有秩序，那麼就無所謂的自由與人權的保護，社會無秩序化會導致其內部結構的分崩離析，將社會相關秩序作為刑法保障的法益之一無可厚非，也可以理解。雖然從表面來看，刑法分則《破壞社會主義市場經濟秩序罪》一章所指向的法益為公法益，而生產、銷售假藥罪也被編置在這一章節之中，但筆者認為不能單純地認為該罪保護的法益就只有社會主義市場經濟秩序，國家不能僅僅因為侵害了行政管理秩序和社會經濟制度，把並沒有造成嚴重的主法益侵害性的行為認為是犯罪，並加以刑罰處罰。但是，當行為人可能侵犯到了人的生命健康安全，構成本罪，在此基礎上如果嚴重地破壞了國家對藥品的監管秩序，可以把該情節作為量刑情節加以考慮，使得不同案件的罪行輕重相適應。
對於上述案件，該假藥團伙生產、銷售的假藥具有極大地社會危害性，以極低的成本製造出來的藥品，服用將對人體心血管、腎臟器官造成損害，甚至可能會導致人的死亡，該行為嚴重影響到了人民群眾的生命健康安全，顯然是侵犯到了人的生命健康安全法益，在滿足其他犯罪構成要件的情況下，應當依法定罪，同時該行為也破壞了國家對藥品的監管秩序，應當根據嚴重程度酌情量刑，判處刑罰。
三、構成要件
（一）客體要件
本罪侵犯的客體是國家藥政管理制度和公民的健康權。《藥品管理法》明確規定，藥品必須符合國家藥品標準或者省、自治區、直轄市藥品標準，凡未經省、自治區、直市轄市衛生行政部門批准，藥品生產單位不得生產，供應部門不得收購、銷售，醫療單位不得使用。同時，還明確規定，“禁止生產、銷售劣藥”、“生產、銷售劣藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，並處違法生產、銷售藥品貨值金額一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，責令停產、停業整頓或者撤銷藥品批准證明文件、吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構製劑許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。可見，生產、銷售劣藥的行為，侵犯了國家的藥政管理制度，同時劣藥對人人體健康的危害也是顯而易見的。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現為生產、銷售劣藥對人體健康造成嚴重危害的行為。本罪的行為方式包括：其一、生產劣藥行為；其二、銷售劣藥行為；其三、生產、銷售劣藥行為。實施了上述任何一種行為，並達到法定實害要求的，即成立相應的生產劣藥罪、銷售劣藥罪或生產、銷售劣藥罪。但對其中又生產、又銷售劣藥的，在處罰上應當從重。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“生產”，包括以下行為：（1）合成、精製、提取、儲存、加工炮製藥品原料的行為；（2）將藥品原料、輔料、包裝材料製成成品過程中，進行配料、混合、製劑、儲存、包裝的行為；（3）印製包裝材料、標籤、說明書的行為。醫療機構、醫療機構工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應當認定為“銷售”。
構成本罪，除生產、銷售劣藥行為外，還必須“對人體健康造成嚴重危害”者，方能構成本罪既遂。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，具有下列情形之一的，應當認定為“對人體健康造成嚴重危害”：（1）造成輕傷或者重傷的；（2）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；（3）造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；（4）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。
參照《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》的規定，生產（包括配製）、銷售劣藥，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（1）造成人員輕傷、重傷或者死亡的；（2）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。本條規定的“劣藥”，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定，藥品成份的含量不符合國家藥品標準的藥品和按劣藥論處的藥品。
（三）主體要件
本罪的主體要件為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事能力的自然人，均可構成本罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，明知他人生產、銷售劣藥，而有下列情形之一的，以共同犯罪論處：提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可證件的；提供生產、經營場所、設備或者運輸、儲存、保管、郵寄、網絡銷售渠道等便利條件的；提供生產技術或者原料、輔料、包裝材料、標籤、說明書的；提供廣告宣傳等幫助行為的。
根據本節第150條之規定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪的，實行兩罰制，即對單位判處罰金，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依本條規定判處刑罰。
（四）主觀要件
本罪的主觀方面是故意，即明知生產、銷售劣藥是違反國家藥政管理規定，會對人體健康造成嚴重危害的，而故意生產、銷售劣藥如果行為人由於違章生產藥品，或者工作責任心不強，馬馬虎虎，生產出不合格產品或粗心大意銷售劣藥的，不能構成本罪。如果行為人不知道是劣藥而銷售劣藥的行為也不成本罪。過失不構成本罪。如果造成嚴重後果應追究刑事責任的，可以依照重大責任事故罪或翫忽職守罪追究處罰。本罪的行為人一般具有營利的目的，但實際上是否達到營利的目的，並不影響定罪，只要是有生產、銷售劣藥行為，並且對人體健康造成嚴重危害的，就構成了本罪。
四、需要注意的問題
（一）本罪為危險犯
所謂危險犯，通俗講就是隻要具備發生危害社會結果的危險就觸犯刑法構成犯罪。《刑法修正案（八）》對本罪作了重大修改，取消了“足以嚴重危害危害人體健康”，故只要具備生產、銷售假藥的行為就構成犯罪。
（二）假藥
根據《藥品管理法》規定，具有下列情形之一的為假藥，（1）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（1）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；（2）依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；（3）變質的；（4）被汙染的；（5）使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料藥生產的；（6）所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。
（三）生產、銷售行為
法律沒有對本罪的生產、銷售行為作出具體解釋，一般認為，所謂生產是從原料投入到產品出產的全過程，包括原料的採集、收集、配製以及加工、製造等行為。所謂銷售是一般指對人有償提供商品的行為。根據有關司法解釋，知道或應當知道他人生產、銷售假藥，具有（1）提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可證件；（2）提供生產、經營場所、設備或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件；（3）提供生產技術，或者提供原料、輔料、包裝材料的；（4）提供廣告等宣傳等情形之一的，以本罪的共犯論處。
根據有關司法解釋，醫療機構知道或者應當知道是假藥而使用或者銷售，符合足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害規定標準的，以銷售假藥罪追究刑事責任。但由於該司法解釋早於《刑法修正案（八）》的實施，該解釋效力應當被修正。如果醫療機構知道或者應當知道是假藥，危害結果卻達不到以上規定的標準，是否應當追究刑事責任，需要新的司法解釋出臺。筆者以為，給根據《刑法修正案（八）》的精神，應當構成銷售假藥罪。
五、容易混淆的主要罪名
（一）生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪的界限
這兩種罪名所侵害的客體都是國家藥品監管秩序和人的生命健康權利，行為方式都是生產、銷售不合格的藥品。其主要區別就在於，前者生產、銷售的是假藥。比如山西郴州州“郭某等人生產、銷售假藥案”，郭某自己涉及配方進行勾兌配置，杜撰出甲立康系列藥品進行包裝，銷售給郴州市的一名藥商，上述“藥品”被郴州市食品藥品監督管理局依法查扣，經鑑定均系假藥，郭某被人民法院以生產、銷售假藥罪判處有期徒刑1年4個月，並處罰金10萬元。而生產、銷售劣藥罪生產、銷售的是劣藥。根據《藥品管理法》規定，藥品成份的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處：（1）未標明有效期或者更改有效期的；（2）不註明或者更改生產批號的；（3）超過有效期的；（4）直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批准的；（5）擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；（6）其他不符合藥品標準規定的。這兩種罪的另外一個重要區別是，前者只要具備生產、銷售假藥的行為就構成犯罪；而後者須達到對人體健康造成嚴重危害的結果。
1.犯罪對象不同
生產、銷售劣藥罪的對象只能是劣藥，而生產、銷售假藥罪的對象只能是假藥。假藥和劣藥的範圍由《藥品管理法》明確規定。
2.構成犯罪的標準不同
生產、銷售劣藥行為只有對人體健康造成嚴重危害的，才構成犯罪，在犯罪形態上屬結果犯。只要實施生產、銷售假藥的行為就構成犯罪，在犯罪形態上屬行為犯。
3.兩種行為的社會危害性不同，處罰也不同
劣藥的實質是藥品質量和使用效能達不到標準規定和預期治療效果，而假藥多數情況下是以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品。“假藥”往往比“劣藥”對人體造成的危害大，因而生產、銷售假藥罪的法定刑要重於生產、銷售劣藥罪，前者法定最高刑為死刑，後者為無期徒刑。
另外，行為人既生產、銷售假藥，又生產銷售劣藥，均構成犯罪的，應分別定罪，實行數罪併罰。
（二）生產、銷售假藥罪與生產銷售偽劣產品罪的界限
這兩種罪行的主要區別，一是所侵害的客體有所不同，前者侵害的客體為國家藥品監管秩序和人的生命健康權利。後者是國家產品質量監督秩序和消費者的合法權益。二是客觀方面表現不同，前者為生產、銷售假藥；後者為生產、銷售偽劣產品，銷售金額達到一定數額的行為。需要注意的是，生產、銷售刑法分則第三章第一節中所列的產品，諸如藥品、食品、化妝品等，不構成該條規定的犯罪，如果銷售金額在5萬元以上的，依照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。比如行為人生產、銷售劣藥卻達不到規定的對人體健康造成嚴重危害標準，但其銷售額在5萬元以上，不能依照生產、銷售劣藥罪定罪處罰，而是構成生產、銷售偽劣產品罪。
1.侵犯的客體不同
生產、銷售劣藥罪侵犯了公民的健康權和國家藥政管理制度；而生產、銷售偽劣產品罪則侵犯了國家產品質量監督管理制度和消費者的合法權益。
2.犯罪對象不同
生產、銷售劣藥罪僅限於藥品；而生產、銷售偽劣產品罪則包括所有產品。
3.構成犯罪的標準不同
生產、銷售劣藥罪的構成必須具備“對人體健康造成嚴重危害”，而生產、銷售偽劣產品罪的構成要求“銷售金額在5萬元以上”。
依刑法規定，行為人如果生產、銷售劣藥未對人體造成嚴重危害，但銷售金額在5萬元以上的，應依照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
生產、銷售假藥，構成生產、銷售假藥罪，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪的，應依照處刑較重的規定處罰。
（三）本罪與非罪的界限
依本條的規定，生產、銷售劣藥的行為，只有對人體健康造成嚴重危害的，才構成本罪。如果沒有對人體健康造成嚴重危害的，不構成本罪。另外生產、銷售劣藥未對人體造成嚴重危害，但銷售金額超過5萬元的，構成生產、銷售偽劣產品罪；若未超過5萬元的，屬一般違法行為，不構成犯罪，可給予行政處理。過失行為也不構成本罪。
六、處罰與量刑
（1）生產、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；
（2）對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑並處罰金；這裡的“對人體健康造成嚴重危害”是指生產、銷售的假藥被使用後，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形，“嚴重情節”一般是指事情的發展和經過在一定範圍內影響及很大，違反一般行為規則程度很深；
（3）致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；這裡的“對人體健康造成特別嚴重危害”是指並處罰金或者沒收財產，生產、銷售的假藥被使用後，造成重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙，或者有其他特別嚴重危害人體健康情形，“特別嚴重情節”一般是指事情的發展和經過在一定範圍內影響極大，影響一般行為規則的程度極深
（一）.量刑幅度
1、三年以下有期徒刑。如果沒有對人體健康造成嚴重危害的後果也沒有其他嚴重情節且生產、銷售數額二十萬以內的情況下，處三年以下有期徒刑，並處罰金。
2、三年以上十年以下有期徒刑。生產、銷售假藥，具有“對人體健康造成嚴重危害”“其他嚴重情節”，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
3、十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。生產、銷售假藥，致人死亡或者具有“其他特別嚴重情節”，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。
（二）.罰金的適用
對生產銷售假藥罪，嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用。對於適用緩刑的，應當同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。
犯生產、銷售假藥罪的，一般應當依法判處生產、銷售金額二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應當在生產、銷售金額的二倍以上。
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