作者丨李瑞升 張丹歌 王靜元 周吉高
來源丨建領城達
2020年新春之際，一場抗擊新型冠狀病毒肺炎疫情的戰役在全國打響。法律服務行業在積極捐款捐物之外，更注重用專業成就更好的公益。一些律所、律師團隊、法律科技公司、公證處等紛紛推出了各類公益服務，圍繞疫情相關問題開通線上服務。
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本文概覽
一、“發生不可抗力”的判斷時點
二、不可抗力發生時存在工期延誤的若干種情形
三、不可抗力發生時存在工期延誤的，承包人能否主張工期順延
四、小結
疫情爆發前已經工期延誤的，是否還能主張工期順延？
新型冠狀病毒肺炎疫情（“疫情”）及各地因此出臺的各類行政措施，對各行業生產經營造成了巨大影響，勞動密集型的建築施工行業首當其衝。對此，我們理解承包方最關心的問題莫過於：工期能否順延、相關損失和費用如何分擔、人材機價格上漲時能否調價。
對於第一項工期順延的問題，本公眾號已於2月10日發表《新型冠狀病毒疫情導致工期受影響時，承包方是否可以主張工期順延》，介紹了承包方有權和無權主張工期順延的情形。其中，對於“疫情發生前、相關行政措施執行前已經存在工期延誤時，承包人不能主張工期順延的情形”，囿於起草時間和問答篇幅，此前專題問答並未展開深入分析。但事實上，對於履行期限長、雙方合同義務複雜的施工合同，絕大多數項目存在著不同程度的工期延誤，且導致工期延誤的原因是複雜的。對此，
如何理解《合同法》第117條規定的“當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任”，進而確定承包方是否有權主張工期順延，將是本文的分析重點。一、“發生不可抗力”的判斷時點
《合同法》第117條規定的不可抗力免責情形是在“遲延履行後發生不可抗力”，故判斷“發生不可抗力”的時點非常關鍵。基於疫情和相關行政措施的突發性、強制性和重大影響，多數觀點認可疫情和相關行政措施構成不可抗力，但疫情並非在一開始就呈現不能避免、不能克服的爆發態勢，相關行政措施也是在疫情發展過程中逐漸出臺並加強，需要同時滿足“不能預見”“不能避免”和“不能克服”的三項要件，才能確定不可抗力事件的發生。
公開渠道公佈的疫情信息顯示：（1）1月20日，國家衛建委公告將新型冠狀病毒肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並採取甲類傳染病的預防、控制措施；（2）1月20日，武漢市衛健委通報新增的確診病例大幅高於此前各日公佈數據，且此後每日公佈的數據快速上漲；（3）1月23日，武漢市暫停全市所有公共交通並關閉機場、火車站、高速公路離漢通道；（4）1月23日，浙江省啟動重大突發公共衛生事件一級響應，此後短時間內全國除港澳臺地區以外的全部省級行政區均啟動一級響應。
從上述信息可以看出，疫情發展和行政措施的出臺均從1月20日至1月23日進入爆發和高發階段，在整體層面可將此作為本次不可抗力的發生時點。如果針對個案進行判斷，則應結合項目、機構、人員所在地的疫情發展趨勢和行政措施出臺情況，單獨作出認定。[1]
二、不可抗力發生時存在工期延誤的若干種情形
根據工期延誤的嚴重程度和引發延誤的原因，不可抗力發生時的工期延誤存在如下若干種情形：
三、不可抗力發生時存在工期延誤的，承包人能否主張工期順延
1. 不可抗力發生時，合同工期已經屆滿
如果合同工期在不可抗力發生時已經屆滿，“履行遲延”與“受不可抗力影響產生違約損失”之間存在因果關係，即：若不存在履行遲延，相對方不會因不可抗力導致的合同履行障礙受損。因此，承包人不能針對遲延後發生的不可抗力免責，這是《合同法》第117條不可抗力免責例外情形的立法邏輯和價值取向之所在。
因此，因承包人單方原因造成不可抗力發生前的工期（“在先工期”）延誤時，承包人不得提出不可抗力免責，不能主張工期順延。因發包人單方原因造成在先工期延誤時，承包人可在不可抗力影響的範圍內免除違約責任，包括以工期順延的形式免除工期違約責任。分配舉證責任時，有判例認為應由發包人證明系因承包人原因造成在先工期延誤（（2013）民申字第659號），但更常見的觀點則認為應由承包人證明系因發包人原因造成在先工期延誤，否則推定為承包人原因造成工期延誤。
因承發包雙方原因造成在先工期延誤則較為複雜。通常而言，導致合同受不可抗力影響的責任應由承發包雙方共同承擔，故既不能一概否定承包人的不可抗力免責權，也不能允許承包人免除不可抗力造成的全部違約責任，而應要求承發包雙方按照造成在先工期延誤的過錯比例，分擔不可抗力造成的違約後果。最高法院在（2013）民申字第1632號裁定書中也持相同觀點。不過，如果承包人能證明發包人原因導致的在先工期延誤足以使得合同工期延誤至不可抗力發生，且承包人自身僅存在輕微在先工期違約，則仍應允許承包人主張不可抗力免除全部違約責任（包括以工期順延的形式免除工期違約責任）。
2. 不可抗力發生時，合同工期尚未屆滿
施工合同履行期限長，更為常見的情形可能是不可抗力發生在合同工期內，即不可抗力發生時合同工期尚未屆滿，若此時存在在先工期延誤，則“履行遲延”與“受不可抗力影響產生違約損失”之間並不存在因果關係，即：即使不存在履行遲延，相對方仍會因不可抗力導致的合同履行障礙受損。此時若要求遲延的一方承擔不可抗力導致的違約責任，則有違《合同法》第117條不可抗力免責例外情形的立法邏輯和價值取向。[2]
對此，域外法多規定債務人仍可免責。如臺灣地區“民法”第231條規定：“（第1項）債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。（第2項）前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。”德國《民法典》第287條亦規定：“在遲延期間，債務人必須對任何過失負責任。債務人也因給付而對偶發事件負責任，但即使適時地履行給付也會發生損害的除外。”[3]
因此，針對在先工期延誤後、發生在合同工期內的不可抗力，不應拘泥於《合同法》第117條的文義，而應作目的解釋和比較法解釋：不論因何方原因導致在先工期延誤，承包人仍可主張不可抗力免責，包括以工期順延的形式免於承擔工期違約責任。此時，應由承包人證明“即使不存在履行遲延，相對方仍會因不可抗力導致的合同履行障礙受損”。
需要注意的是，實踐中存在一份施工合同約定總工期和若干節點工期（如針對不同樓棟分別約定工期，或針對某一建築物的不同形象進度約定工期），且針對總工期和節點工期分別約定違約責任的情形。如果在合同總工期內發生不可抗力，則仍應按照上文分析，以各節點工期在不可抗力發生時是否屆滿、導致節點工期延誤的原因，分別認定承包人是否有權主張不可抗力免責。
四、小結
綜上所述，如果合同工期（包括節點工期）在不可抗力發生時已經屆滿：（1）因承包人原因導致在先工期延誤時，承包人不能免責、不能主張順延工期；（2）因發包人原因導致在先工期延誤時，承包人可以免責，包括主張工期（含節點工期）順延；（3）因承發包雙方原因導致在先工期延誤時，通常由承發包雙方按照導致在先工期延誤的過錯比例，分擔不可抗力造成的損害後果。如果合同工期（包括節點工期）在不可抗力發生時尚未屆滿，則不論何者原因造成在先工期延誤，承包人仍可主張不可抗力免責，包括主張工期（含節點工期）順延。
[1] 為行文之便，下文均以“不可抗力”代稱本次疫情及相關行政措施。
[2] 類似的論述，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年，第403頁；韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年，第548頁。
[3] 陳衛佐譯：《德國民法典（第4版）》，法律出版社2015年，第96頁。
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