法學的魅力在於，遇到具體案情就會激發法律思維進行具體分析，體現法律人的主觀能動性，而非機械套用“公式”，事實上，解決具體案件，也沒有固定的公式可用。律師辯護的意義也正如《律師法》所言，通過對案情的條分縷析，提出觀點，維護法律的正確實施。
以《刑法》225條的非法經營罪為例。非法經營罪的刑法表述是指違反國家規定、非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。那麼，“經營”行為如何認定？有沒有參照標準？不具有營利目的、在特定人之間轉讓專賣品能否認定為“非法經營”？
這裡的邏輯應當是：被指控的行為首先應當是“經營”行為，如果不是經營行為，當然就談不上“非法經營”。如果觸犯其他罪名的，另當別論。所以，本文就從“經營”入手，舉例談正確認定事實和適用法律的複雜性。
例如：張某通過微信渠道購買雪茄煙，一部分自己抽，不加價地轉讓給好友一部分，並明確告知好友不能對外出售。後經人舉報，張某被偵查機關以“非法經營罪”立案查處。本案中張某的行為能否認定為“經營”，決定著能否正確適用法律。所以，明確非法經營罪的“經營”，具有重要意義。
筆者認為，“經營”應當指行為人以營利為目的，針對不特定對象追求廣泛進行的市場交易行為。明確了這一行為的質的規定，才能與“非法”聯繫起來，綜合考察其行為違法性、社會危害性、應受處罰性。否則，容易將特定人員之間的商品讓渡行為、代購行為以及並沒有嚴重擾亂市場秩序的一般行為上升為犯罪，從而導致錯誤適用法律。
司法實踐中，有法院遵循了嚴格界定“經營”行為的原則，堪稱適用法律的範例。九三農墾法院（2014）九刑初字第39號案例的裁判觀點，提供商品的主要目的並非為了經營謀取利益的，不宜認定非法經營罪，並對指控行為明確否認不屬“經營”作出了無罪判決：被告人王某以某公司名義與某農場簽訂合同的目的是通過給農場提供種子，回收農產品。被告人王某提供種子的行為不是經營行為，應視為其與農場的合作行為，被告人王某的行為不構成非法經營罪。
認定經營行為的應當遵循立法解釋、體系解釋、目的解釋的原則，不能單純以存在“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的事實，就套用規定、認定為犯罪，而應深刻理解和剖析其行為的是否符合立法的原意和目的。遺憾的是，就筆者檢索範圍所及，目前並沒有對非法經營罪中“經營”行為的權威解釋。導致有些案件在適用法律時出現了偏差。但正因如此，才需要司法人員在實踐中深入研判案件，而不是簡單地“似”用法律。
所以，認定非法經營罪的前提，必須先對指控的行為是否屬“經營”行為進行認定，這是基礎性標準。在此前提下，對非法經營罪的構成要件要素和社會危害性進行實質性解釋，對形式上符合犯罪構成要件的行為，通過對該行為侵害刑法所保護法益的實質考察，予以正確適用法律。
從刑法體系上看，非法經營罪規定在《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的第八節“擾亂市場秩序罪”。從刑法對本罪所禁止的行為空間上看，經營行為當然是市場行為，市場行為當然是針對不特定對象進行的交易行為，還要符合“以營利為目的”的要素要求。因此，非法之“經營”是一種針對不特定對象的市場行為。應當體現出行為人出於營利的目的、追求市場交易的廣泛性，而正因此而達到了嚴重擾亂市場秩序的行為。
例如黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2015）齊刑再終字第3號判決，便證明了筆者的上述觀點：限定於特定範圍的交易，要嚴格考察其行為的危害性。
原判認定，2011年12月至2012年5月期間，被告人王某某在沒有煤炭經營許可證的情況下，多次夥同被告人李某某從嫩江縣龍旺煤炭經銷有限公司、宏達煤炭經銷公司等處，用自家車購買煤炭，然後銷售。二被告人經營煤炭數額為人民幣97170元，獲利10000餘元。認定二被告人多次實施非法經營行為，非法牟利超過一萬元，銷售額超過五萬元，擾亂了市場秩序，情節嚴重，已構成非法經營罪。
二被告人不服，提出上訴。二審裁定駁回上訴，維持原判。
經再審法院審理，對事實予以認定，但改判無罪。理由是“綜合分析王某某、李某某二人非法經營煤炭的範圍、當地群眾購買二人煤炭原因，對於王某某、李某某二人未經審查批准，擅自從事煤炭經營活動的行為，應由負責審批的部門依據煤炭行業相關法律法規的規定進行處理。”
上述判決理由，一是認定被告人的行為屬於一般行政違法行為，二是認為由於其市場交易範圍的有限性（當地群眾），沒有達到廣泛性，不屬於嚴重擾亂市場經濟秩序，達不到定罪標準，很好地體現了刑法的謙抑性。
例如王力軍收購玉米改判無罪案件：最高人民法院指令再審後認為：“其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第225條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。原審判決認定王力軍構成非法經營罪適用法律錯誤。”具體地理由是：王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，在糧農與糧庫之間起了橋樑紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與《刑法》第225條規定前三項行為相當的社會危害性，不具有刑事處罰的必要性。
該案作為最高人民法院的指導案例，提煉出的指導原則是：嚴格避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理。具體地說是：1.即使有違規經營的行為，但要考察行為的社會危害性；2.非法經營行為是嚴重擾亂市場秩序的市場行為；3.對於特定的違規經營行為要體現刑法的謙抑性，確有處罰必要的，才予以定罪處罰。所以，對於一位“販玉米”的農民，一審是機械地適用了“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”和達到一定數額標準便定罪，顯然與立法目的相違背，所以最高院改判之後，得到了廣泛的讚譽，司法公信力得到提升。
綜上分析，筆者認為正確適用《刑法》225條的前提，應當是首先對“經營”行為進行定性分析，然後再考察其非法性，最後綜合考察其社會危害程度，是否有適用刑罰的必要。這是避免將王力軍、王某某等不當罰的行為當成犯罪處理而損害司法公信力的關鍵。
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