02.29 專業普法:個人在微信群、朋友圈銷售“口罩、額溫槍”違法嗎?

在目前新冠肺炎疫情的影響下,口罩是緊缺但又普遍需要的防護用品。自從各地啟動重大突發公共衛生事件一級響應以來,口罩基本斷貨,嚴重供不應求。測體溫的額溫槍也一時難求。微信群朋友圈不時出現 “口罩限量供應,下單需快”“找到廠家渠道,10000個起訂,現開始拼單”、“額溫槍5W個 資質全 不走公”等信息。但是,根據目前相關法律規定,

個人在微信群、朋友圈銷售口罩、額溫槍的行為是違法的。


專業普法:個人在微信群、朋友圈銷售“口罩、額溫槍”違法嗎?


▌醫用口罩、額溫計屬於醫療器械

口罩一般有醫用口罩(醫用防護口罩、醫用外科口罩、一次性醫用口罩)、勞保口罩、日常防護口罩(如普通脫脂紗布口罩),根據不同的國家標準生產,按照風險程度不同分類管理。目前新冠肺炎疫情居民防護購買使用的是醫用口罩(以下口罩均指醫用口罩)。便攜式額溫槍、紅外耳溫計等屬於體溫測量設備。

根據《醫療器械分類目錄》(國家食品藥品監督管理總局2017年第104號公告),產品類別為14-13-04外科口罩(如外科口罩)、14-14-01防護口罩(如醫用防護口罩)、07-03-04體溫測量設備(如玻璃體溫計、電子體溫計、額溫計、紅外耳溫計)為二類管理的醫療器械,即該類醫療器械具有中度風險,需要嚴格控制管理以保證其安全、有效。因此,法律法規對口罩額溫槍等醫療器械的生產、銷售、使用等均有相應的規定。

口罩額溫槍的行為違反《電子商務法》

通過互聯網(包括微信群朋友圈)等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動屬於電子商務。《電子商務法》第10條明確規定自然人、法人或非法人組織等電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記(個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品,個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動,依照法律、行政法規不需要進行登記的除外)。《無證無照經營查處辦法》(國務院令第684號)第2條也明確規定任何單位或者個人不得從事無證無照經營。

可見,銷售口罩額溫槍等應進行商事主體資格登記後方可進行。或許會問,個人在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍是否屬於無需登記的零星小額交易?儘管目前對零星小額交易額尚無定論,普通商品或服務的零星小額交易可能不需要工商登記,但口罩額溫槍並非普通商品。目前在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍基本未予工商登記,顯然違反上述法律規定。


專業普法:個人在微信群、朋友圈銷售“口罩、額溫槍”違法嗎?

法律後果:

工商行政管理部門對涉嫌無照經營進行查處。從事無照銷售口罩額溫槍等經營活動的,由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收違法所得,並處1萬元以下的罰款(法律依據:《無證無照經營查處辦法》第13條)。

未經備案銷售口罩額溫計的行為

違反《醫療器械監督管理條例》

《醫療器械監督管理條例》(國務院令第276號,2017年修訂)第30條規定從事第二類醫療器械經營的,應向所在地設區的市級人民政府食品藥品監督管理部門備案,並提交與經營規模和經營範圍相適應的經營場所和貯存條件,以及與經營的醫療器械相適應的質量管理制度和質量管理機構或者人員的證明資料。進貨時應查驗供貨者的資質和醫療器械的合格證明文件,建立進貨查驗記錄制度。從事第二類醫療器械批發業務的,還應當建立銷售記錄制度。

目前個人在微信群朋友圈銷售口罩、額溫槍等第二類醫療器械基本沒有備案,相關的質量管理、進貨查驗等制度以及實際操作更是缺失。口罩生產列入《國家重點監管醫療器械目錄》嚴格監管,需辦理《醫療器械生產許可證》,銷售時還應主動告知消費者相關產品信息,但實際中還存在未告知或者隱瞞等情況。


專業普法:個人在微信群、朋友圈銷售“口罩、額溫槍”違法嗎?


法律後果:

1. 未經備案在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍,由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門責令限期改正(法律依據:《醫療器械監督管理規定》第65條)。改正期間不得繼續銷售,不能完成改正的則不能繼續銷售。

2. 如銷售不符合強制性標準或者不符合經註冊或者備案的產品技術要求的,或者無合格證明文件、過期、失效、淘汰的口罩、額溫槍,依法責令改正,沒收經營的口罩額溫槍,並處罰款(法律依據:《醫療器械監督管理規定》第66條)。

3. 在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍如未建立並執行進貨查驗記錄制度,批發銷售口罩額溫槍的未依法建立並執行銷售記錄制度,未依法開展或者未配合監督機構開展醫療器械不良事件監測,未按照要求報告不良事件,縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門和衛生計生主管部門依據各自職責責令改正,給予警告(法律依據:《醫療器械監督管理規定》第68條)。


▌個人在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的行為違反《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》

根據《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》(國家食品藥品監督管理總局令第38號)第4條規定,只有從事醫療器械網絡銷售的企業和醫療器械網絡交易服務第三方平臺提供者才能進行醫療器械網絡銷售。從事醫療器械網絡銷售的企業是取得醫療器械生產許可、經營許可或者辦理備案的醫療器械生產經營企業,應通過自建網站或者醫療器械網絡交易服務第三方平臺開展醫療器械網絡銷售活動,個人自然不能成為醫療器械網絡銷售的主體,並且要求要有實體店、“線上線下一致”,真實、完整記錄銷售信息(記錄應當保存至有效期後2年;無有效期的保存時間不得少於5年),可追溯等。

在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的個人並非是網絡銷售企業,更不是網絡交易服務第三方平臺,無法取得相應的備案銷售口罩額溫槍。因此在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的行為違反了《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》和《醫療器械監督管理條例》。

那麼,個人微信群朋友圈可否視為銷售企業的授權委託人、中介進行相關的口罩銷售呢?筆者認為該授權委託不符合上述法律法規規定,在該交易中口罩、額溫槍的銷售者信息、產品信息、企業資質、授權權限、消費者信息等基本不透明。已查處多起收取口罩購買款後拉黑消費者、付款後不快遞交付口罩或者交付粗製濫造的口罩、倒賣額溫槍黑市等事件。


專業普法:個人在微信群、朋友圈銷售“口罩、額溫槍”違法嗎?


法律責任:

未取得第二類醫療器械經營備案憑證在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍的,依照《醫療器械監督管理條例》第65條的規定予以處罰,由縣級以上地方食品藥品監督管理部門責令限期改正,給予警告(法律依據:《醫療器械網絡銷售監督管理辦法》第38、39條)。改正期間不得繼續銷售,不能完成改正的則不能繼續銷售。

因此,個人微信群朋友圈銷售口罩額溫槍存在明顯的違法之處。除違反上述法律法規予以追究行政違法責任,如個人利用微信群朋友圈以出售口罩額溫槍為名等進行詐騙或其他犯罪活動的,依法將予以從快從嚴追究刑事責任,限於篇幅本文不再探討。

微信群朋友圈並非法外之地。目前疫情形勢依然嚴峻複雜,全國上下分區分級精準推進復工復產,口罩、額溫槍等產品在短時期內仍將供不應求,在目前法律法規並未有個人可以在微信群朋友圈銷售口罩額溫槍相關規定的前提下,個人不應以身試法。

消費者需注意的是應通過合法途徑購買購買口罩、額溫槍,而不是從個人微信群朋友圈購買。


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