司法觀點

當事人在保證合同中約定債務人“不能履行”義務和“不履行”義務時，由保證人承擔保證責任的，構成不同的保證方式。保證合同約定“不能履行”的，若根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，保證人應承擔連帶責任保證。

經典案例

2015年5月14日，季某為甲方，雷某為乙方，A公司為丙方，三方簽訂了《協議書》，協議約定：同意以捌佰壹拾萬元人民幣處理甲方掛靠在原股東乙方名下的股權，是乙方為甲方處理股權的款項，為甲方的純收入，因該股權處理所產生的其他相關費用與甲方無涉。乙方於2015年5月31日前支付給甲方股權處理款貳佰柒拾萬元人民幣，如果在2015年5月31日前乙方未支付給甲方該款項，即由丙方無條件在2015年6月3日前支付給甲方。乙、丙雙方自行對接處理有關財務賬務事宜。乙方於2015年6月30日前支付給甲方股權處理餘額款貳佰柒拾萬元人民幣，如果在2015年6月30日前乙方未支付給甲方該款項，即由丙方無條件在2015年7月3日前支付給甲方。乙、丙雙方自行對接處理有關財務賬務事宜。本協議簽訂後，甲、乙、丙三方均不得擅自違約，違約者除須支付對方佔本協議總標的額10%的違約金外，還須承擔因違約給對方造成的其他損失。

《協議書》簽訂之前，丙方以借款給乙方的形式已經將270萬元直接支付給甲方，與《協議書》中載明的須支付價款相加，總額為股權轉讓價款810萬元。

《協議書》簽訂後，丙方又多次向季某支付款項，加上《協議書》簽訂前支付的270萬元，共計740萬元。因乙方延遲支付款項，且仍欠付70萬元拒不支付，甲方遂將丙方和乙方訴至法院，要求丙方和乙方連帶支付剩餘70萬元款項，並支付違約金81萬元。

法院認為

本案中，各方當事人之間的權利義務均來自於甲方季某、乙方雷某、丙方A公司三方簽訂《協議書》的約定，該《協議書》首部即載明瞭股權轉讓重組、登記事實，且有三方當事人和案外人（也是A公司現股東之一）蘭某的簽字，各方當事人也不持異議，故該《協議書》的真實性和合法性應予確認。

該《協議書》第一條約定的股權處理中，已明確約定了股權轉讓款為810萬元，且表明是乙方雷某為甲方季某處理股權的款項。在該《協議書》第二條支付方式的約定中，合同文本的表述為：1、丙方A公司於2015年5月5日至5月7日（本協議簽訂之前）已合計貳佰柒拾萬元人民幣，以借款給乙方的形式已經直接支付給甲方。2、乙方雷某於2015年5月31日前支付給甲方季某股權處理款貳佰柒拾萬元人民幣，如果在2015年5月31日前乙方未支付給甲方該款項，即由丙方A公司無條件在2015年6月3日前支付給甲方。《協議書》第二條支付方式第3條表述與第2條內容一致，只是時間不同。從協議約定可以看出，

乙方雷某是第一付款責任主體，丙方A公司只有在乙方雷某未履行的情況下才承擔責任，根據《中華人民共和國擔保法》第六條“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”之規定，該約定系擔保條款，丙方A公司應承擔的是保證責任。

根據《最高人民法院關於涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批覆》“二、擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。”之規定，本案所涉協議約定是在乙方不付款則由丙方無條件付款，而不是乙方不能付款則由丙方無條件付款，因此該協議約定的是連帶保證責任，故丙方A公司在乙方雷某未履行的情況下，其應承擔的是對未付轉讓款的連帶保證責任。

其次、關於丙方A公司是否應承擔違約責任的問題。根據前述焦點一的分析，本案所涉《協議書》包含轉讓合同條款和擔保合同條款兩部分內容，丙方A公司是否應承擔違約責任的前提則是看其是否有違約行為，無違約行為則當然無違約責任。根據《協議書》的約定，丙方A公司所需要承擔的是對未付款項的連帶保證責任，其對出資轉讓款810萬元已支付740萬元，未付款佔應付款比例極低，且在出資轉讓中，基於出資關係，股東乙方雷某應是第一付款責任主體，違約的是乙方雷某未及時付款，丙方A公司不應承擔違約責任。

綜上所述，在本案所涉合同糾紛中，乙方雷某作為受讓人應承擔付款責任，在其逾期支付後按照約定也應承擔違約責任；丙方A公司基於擔保條款的約定應承擔連帶擔保責任（擔保範圍僅限於雷某的未付款，不包括因乙方雷某違約而產生的違約金），但不應承擔違約責任。另根據《中華人民共和國擔保法》第三十一條“保證人承擔保證責任後，有權向債務人追償”之規定，丙方A公司在承擔連帶保證責任後有權向乙方雷某追償。

故，法院判決乙方雷某向甲方季某支付70萬元未付款項並承擔違約金81萬元。丙方A公司對其中70萬元債務承擔連帶清償責任。

律師點評

上述典型案例涉及到了對保證方式的認定，我們對此作幾點闡釋：

1、一般保證的認定

首先，如果保證合同明確約定保證人承擔的是一般保證，則保證人應按合同約定承擔一般保證責任。

其次，如果保證合同中載明保證人承擔保證責任的前提是“債務人不能履行債務”，或作出與此類似的約定，則構成一般保證。

最後，如果合同未做明確約定，但從雙方訂立保證合同的本意可推知保證人僅承擔一般保證責任，則可認定此時構成的是一般保證。

2、連帶責任保證的認定

首先，如果保證合同明確約定保證人承擔的是連帶責任保證，或約定保證人與債務人對債務承擔連帶清償責任，則保證人應按合同約定承擔連帶責任保證。

其次，如果保證合同中載明保證人承擔保證責任的前提是“債務人不履行債務”，或作出與此類似的約定，且無法從合同訂立本意推知保證人僅承擔一般保證責任，則應認定此時構成的是構成連帶責任保證。

最後，如果合同未做明確約定或約定不明的，應認定保證人承擔的是連帶責任保證。

3、一般保證和連帶責任保證人的抗辯權

首先，一般保證人有一種特殊的抗辯權——先訴抗辯權。這也是兩者最主要的區別。先訴抗辯權是指保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。由此可見，一般保證人承擔的是債務人喪失清償能力之後的一種補充責任。對於連帶責任保證人而言，只要債務人屆期未履行債務，債權人即有權請求連帶保證人承擔保證責任，但僅以約定的保證範圍為限。

其次，兩者都能享有自身的抗辯權。例如，保證期間經過，債權人未在保證期間內要求保證人承擔保證責任，則保證責任免除。

最後，兩者可以享有債務人的抗辯權。例如，主債務訴訟時效經過。需要注意的是，即使債務人放棄抗辯權，保證人仍有權行使債務人放棄的抗辯權。

公司治理建議

1、擬定擔保合同條款的注意事項

首先，要明確擔保人和債務人主體。擔保合同中要載明被擔保的債務人姓名以及擔保人姓名，要避免缺少主語、賓語的語句表達方式。尤其是涉及到公司作為擔保人的情況下，更要載明擔保人究竟是公司還是法定代表人個人，在擔保人處簽字蓋章時也要注意，如果法定代表人僅是履行職務行為，應在公司蓋章下方另起一行載明“法定代表人：”，再行簽字確認。

其次，要明確約定擔保方式。如前文所述，若擔保人僅想承擔一般保證責任，就應明確約定，否則糾紛發生之後，若想證明訂立合同的本意是承擔一般保證責任，舉證難度就非常之大了。

再次，要明確約定擔保範圍。擔保範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及其他實現債權的費用，例如律師費（需合同中明確約定）。如訂立保證合同時未對擔保範圍作出約定或約定不明，則保證人須對全部債務承擔責任。

最後，要約定保證期間。如果未約定保證期間，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。如果雙方約定不明，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。需要注意兩點：第一、約定的保證期間必須晚於主債務履行期限，否則會被認定為沒有約定；第二、不要約定“保證人承擔責任直至主債務本息還清時為止”等此類內容，這種約定會被認定為約定不明，徒增保證人負擔。

2、債權人注意在保證期間內行使權利

保證不同於一般的債權，債權人可以通過多種方法中斷、中止訴訟時效，保證期間不會因任何事由而發生中斷、中止或延長的法律後果。所以債權人一定要在保證期間內行使權利，否則擔保人的擔保責任將會被免除。

具體而言，在一般保證和連帶保證中，債權人行使權利的方式存在一定差別。在連帶保證中，債權人只需“要求保證人承擔保證責任”，這包括訴訟、仲裁，也包括髮催促函、甚至口頭催要（需有證據證明）等方式。但是在一般保證中，債權人只得以訴訟或仲裁的方式行使權利。

法條指引

《中華人民共和國擔保法》

第十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

《最高人民法院關於涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批覆》

二、擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。