07.25 民事判決書審查方法之請求權基礎分析審查法

上一篇我們分享了審查民事判決書方法之一：爭議焦點審查法，接下來我們來分享第二種方法：請求權基礎分析審查法：

（一）請求權基礎分析審查法的概念、地位和理由

1、請求權基礎分析審查法的概念

所謂請求權基礎分析審查法，就是通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的法律依據和事實依據，最終確定當事人的請求權是否應該得到法院支持，並以此結論來審查法院裁判的正確與否。

為了弄清請求權基礎分析審查法的概念，就必須對請求權的有關問題予以瞭解和把握。

所謂請求權(arspruch)，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人自己不能直接取得作為該權利內容的利益，必須通過他人的特定行為間接取得。請求權包括債權的請求權、絕對權的請求權、繼承法上的請求權、親屬法上的請求權等。請求權的概念最早由德國學說彙纂學派代表人物溫德夏特於1856年提出。他認為，請求權就是要求他人作為或不作為的權利。此種觀點為《德國民法典》所採納，併為許多大陸法國家的民法所運用。請求權的特點是：

一是具有相對性。請求權都是發生在特定的相對人之間的一種權利，不論是基於債權產生的請求權，還是基於物權和其他絕對權利產生的請求權，都要轉化為相對人之間的關係。也就是說，請求權只能向特定的義務人提出，要求其履行義務。請求權作為相對權，產生於特定當事人之間具有特定給付內容的關係。

二是獨立的實體權利，連接了實體法和程序法的權利。因為民事訴訟程序上的訴可分為三種，確認、給付和變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給付之訴的基礎就是實體法上的請求權，只有理解了請求權，才能理解給付之訴的基礎。

三既可以作為獨立的權利，也可以作為實體權利的內容。請求權大多表現為實體權利，例如物權請求權、人格權請求權等，正是因為請求權可以採取獨立的形態，因此權利人可以轉讓、抵銷、准許延遲或免除請求權的具體內容。但請求權也可以只是某項權利的內容。

請求權與訴權在羅馬法上是完全統一的，而溫德夏特第一次將二者區分開，嚴格的講請求權是產生訴權的基礎，只有存在請求權，才能夠產生訴權，但從實體法的角度來看，請求權不能等同於訴權，其原因在於：第一，請求權既可以作為獨立的實體權利的內容存在，這些權利在沒有受到侵害和未進入訴訟程序以前，是客觀存在的。第二，在當事人進入訴訟領域之後，請求權確實將派生出訴權，訴權正是請求權在訴訟上的具體表現。但是，在此種情況下，請求權也未必等於訴權。例如，當事人可能享有實體法上的請求權，但其起訴不符合訴訟法關於起訴條件的要求，其起訴被駁回或不予受理，在此情況下當事人仍然可以基於其請求權向行為人提出請求，所以請求權未必完全等同於訴權。訴權只是當事人向法院提起訴訟的權利，包括起訴權、反訴權和上訴權，但即便當事人拋棄這些權利，也不意味著其請求權就完全消滅。第三，訴權是程序法上的權利，請求權是實體法上的權利。請求權可訴諸於法院，請求保護，這時，它表現為訴權。請求權必須是向對方提出請求。例如，代位權必須通過提起訴訟才能行使，因此它又是一種特殊的實體法上的權利，不是嚴格意義上的請求權。

2、請求權基礎分析審查法的地位和理由

前文已經介紹過，對於案情比較簡單，爭議點明確的案件，一般採用爭議焦點審查法，但是如果案情比較複雜，爭議焦點多且比較模糊的案件，就應當採用請求權基礎分析審查法進行審查。請求權基礎分析審查法應當排在第二順序，但是卻是主要和常用的方法，因為申訴的案件一般都是爭議比較大的案件，而且案件相對複雜，所以說法律人（法官、檢察官和律師）在用爭議焦點審查法審查案件後，為了確保對案件把脈定症的準確性，一般還應當採用請求權基礎分析審查法在對案件予以分析和審查。那麼為何應當採用這種方法來審查案件呢？其中主要原因是請求權基礎分析法是法官，也是律師分析思考案件的主要思路和方法，具體理由將在介紹“三、法律關係審查法”時予以介紹。

（二）請求權基礎分析審查法的實例

應當如何運用請求權基礎分析審查法來審查案件呢？

1、站在裁判者的角度分析案件

（1）判斷當事人訴訟請求並確定該訴訟請求所依賴的請

求權。

那麼，裁判者如何來確定訴訟請求所依賴的請求權呢？應該遵循幾個

步驟呢?具體概括如下：

首先，瞭解原告的訴訟請求並確定是否採用這種方法來分析案件。

在當事人起訴後，裁判者首先應當通過閱讀起訴書及詢問原告的訴訟請求是什麼。比如，原告張某起訴被告王某，要求王某騰房，法官通過閱讀原告的起訴書瞭解到原告張某的訴訟

請求，就是要求王某騰房。

另外，一般來說，請求權基礎分析法主要適用於給付之訴，因此我們首先要判斷究竟是確認之訴、形成之訴還是給付之訴。如果當事人提出的不是給付之訴，則沒有該方法適用的餘地，此時應當採取法律關係分析法。

其次，粗略瞭解案件基本事實。

裁判者瞭解到原告的訴訟請求後，下一步工作就是了解案件的基本事實，如何來了解基本事實呢？主要是通過原告的陳述和提供的證據來判斷。比如上面的案例。從張某自己的陳述來看，就是訟爭房屋是自己的，並提供房產證來證明，自己把房屋借給王某住，後因為自己要住，要求王某騰房，但王某拒絕，故起訴要求王某騰房。

再次，確定原告的請求權。

裁判者應如何確定原告的請求權？

第一步，列舉原告的請求可能涉及的請求權。例如在無權處分他人財產場合，就可能涉及到合同請求權、違約損害賠償請求權、不當得利請求權等。

第二步，確定各種請求權的類型。根據請求權的基礎關係的不同，請求權可分為如下幾類：

一是債權的請求權，包括合同履行的請求權、違約損害賠償請求權、締約過失請求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當得利所產生的返還請求權。但是賠禮道歉、恢復名譽等責任形式，因本質上不是一種給付關係，不應當包括在債權的請求權中。

二是物權請求權，具體包括返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權、妨礙預防請求權。

三是佔有保護請求權，主要包括在佔有受到侵害的情況下，而使佔有人享有的佔有返還請求權、妨礙排除請求權、消除危險請求權。

四是人格權和身份權上的請求權，人格權上的請求權，主要是指在人格權受到侵害的情況下，產生的停止侵害的賠償損失的請求權。身份權上的請求權主要包括撫養請求權、贍養請求權等。

五是知識產權上的請求權，主要是指知識產權受到侵害的情況下，產生的停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權等。

第三步，遵從請求權的邏輯順序來選擇請求權。

原則上，請求權的體系應當按照如下順序來確定：

第一，合同上的請求權作為第一順序的請求權。合同作為特定人之間的事先約定的關係，確定了當事人之間的權利義務，只有首先從合同關係著手，才能向其他關係展開，即合同上的請求權與其他的請求權發生密切聯繫時，應首先考慮使用基於合同上的請求權。

第二，締約過失請求權。如果當事人之間存在著合同關係，則屬於合同責任；若不存在合同關係，則可以考慮締約過失責任。締約過失請求權僅次於合同請求權而適用，優先於其他請求權。

第三，無因管理請求權。無因管理的請求權與合同關係極為類似，它們都是產生合法佔有權的依據，無因管理也常常與合同有密切的聯繫。但合同上的請求權應優先於無因管理上的請求權加以考慮，因為無因管理之所謂無因，是指無法律上的原因，包括無法定的義務或約定的義務為他人管理事務。如果管理人和本人之間事先存在著合同關係，管理人是依照約定管理他人的事務，則管理人負有管理的義務，不構成無因管理。所以合同請求權與締約過失請求權應當優先於無因管理請求權，但由於無因管理本質上是一種合法行為，一旦無因管理請求權能夠成立，則不應當適用其他請求權。所以無因管理請求權應當優先於其他請求權。

第四，物權請求權。物權的請求權是指基於物權而產生的請求權，也就是說，當物權人在其物被侵害或有可能遭受侵害時，有權請求恢復物權的圓滿狀態或防止侵害；在物權受到侵害的情況下，首先應當採用物權的請求權對物權進行保護。這是因為物權的請求權具有優先於債權的效力。如在破產程序中，所有人對其物享有取回權，此種取回權實際上是由所有物返還請求權而派生的，當然應優先於一般債權而受到保護。再如，所有物返還請求權一般不受訴訟時效的限制，所以物權請求權較之於侵權請求權更有利於保護受害人，因此原則上物權請求權應當優先於侵權請求權而適用。

第五，不當得利和侵權的請求權。因為不當得利和侵權行為都是法律禁止和限制的行為，廣義上都屬於不合法的行為。按照合法行為成立則排除非法的邏輯，所以首先應當考慮有其他以合法行為為基礎的請求權存在，如果其他請求權不能適用，則最後才能適用不當得利和侵權的請求權。因此，不當得利和侵權的請求權應當置於最後的順序考慮。

第四步，請求權的初步鎖定。通過對請求權邏輯順序考察，可以逐漸排除一些與案件事實不符合的請求權，或對原告不利的請求權。在排除了一定的請求權後，原告要初步確定一種或幾種對其較為有利的請求權。只有在請求權鎖定後，才能夠對其開始進行請求權基礎的分析。

第五步，判斷是否存在請求權競合與聚合的情形。如果在請求權檢索中，確定案件涉及多項請求權，則需要進一步確定採取責任聚合還是競合的方法。關於責任聚合與競合的區分，首先依據法律規範，如果合同有約定，則依據約定。如果都沒有，則主要是依據公平、正義的理念，即不能使一個人因一項違法行為而遭受兩次懲罰，也不能使一個人因一次損害而受到兩次賠償。

（2）判斷當事人請求權所依賴的法律規範。

裁判者在確定了原告訴訟請求所依賴的請求權後，所要做的第二步工作就是對該請求權所依賴的法律依據進行尋找並予以分析。

首先，責令原告給出對該請求權的具體法律規定或者法官自己尋找法律依據。例如買賣合同中，買受人請求出賣人支付價款。其請求權基礎可根據《合同法》第一百三十條條、第一百五十九條中對買賣合同的定義，以及合同中對有關的價款支付的規定確定。《合同法》第一百三十條規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。”第一百五十九條規定：“買受人應當按照約定的數額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第二項的規定。”

其次，對所找的法律依據進行分類和定性。其中，有些法律依據不能單獨地作為請求權的基礎，它們主要包括：已經由當事人約定排除的任意性規範；不完全法條，包括說明性法條、限制性法條等。還要提醒大家注意的是，引用性法條、擬製性法條也不能獨立成為請求權基礎，必須與其他相關法條配合才能構成請求權基礎。此外，程序性規範和某些裁判規範也不宜單獨地作為請求權的基礎。

再次，要將該依據構成要件進行具體的分解。如將侵權責任的構成要件分解為過錯、損害事實、因果關係等。在這個分解過程中，需要運用法律的解釋方法對法律依據進行準確的解釋。

（3）判斷當事人所主張的事實是否符合所援引的法律依據——請求權基礎。

判斷當事人提出的訴訟請求是否符合當事人所主張的請求權的內容，以及判斷當事人所主張的請求權是否有相應的請求權基礎，較為容易。比較困難的是判斷當事人所主張的事實是否符合當事人所援引的法律依據（請求權基礎）在構成要件部分的要求。這一發現事實的過程，需要以德國學者羅森貝克所建立的規範說的證明責任分配理論為基礎，來建構其方法。按照我國學者的總結，羅森貝克將實體法律規範分為相互對立的兩類：第一類是權利發生規範，就是可以作為請求權基礎的規範，也稱作請求權規範，即我們所謂的請求權基礎；第二類是與第一類相對立的否認權利存在或者使該權利不發生效力的規範，分別是權利妨礙規範（阻止權利發生）、權利消滅規範（消滅既存權利）和權利排除規範（使既存權利不能發生效果）。在訴訟中，主張權利存在的當事人，應當對權利發生規範的法律構成要件事實承擔證明責任；而否認權利存在或者主張權利不能發生效果的當事人，應當對權利妨礙規範、權利消滅規範以及權利排除規範的構成要件事實承擔證明責任以請求權的構成要件事實作為證明對象，進行證明責任的分配，並將該等要件事實的證明須達到的證明標準告知承擔證明責任之當事人，令其在證明標準的引導下，依序對各要件事實展開證明活動。[1]

依據羅森貝克的理論，原告若主張某一請求權，須對作為該請求權基礎的法律規範的構成要件事實承擔證明責任，而對方若援引權利妨礙規範、權利消滅規範或權利排除規範來否定原告請求權之存在或否定原告請求權之效果，則應對作為其依據的法律規範的構成要件事實承擔證明責任。法院綜合雙方證明之結果，若認定原告所主張的請求權各構成要件事實存在且應發生效果，則判決支持其所主張的請求權，反之則否。

那麼，法官又如何判斷當事人對其主張的法律規範之要件事實的證明是否成功呢？這又依賴於對證明標準的把握。所謂證明標準，是衡量當事人證明活動是否成功的尺度，若當事人對其所主張的法律規範要件事實的證明被認為達到相關證明標準的要求，則其證明活動被認為成功，也即其所主張的法律規範構成要件事實被認為存在。

在民事證明標準的建構上，又有蓋然性佔優勢和高度蓋然性等不同的標準。一般情況下，民事訴訟依案件性質，應採不同的證明標準。對於性質較輕者（標的額較小、雙方爭議不大、社會影響較小等），一般可採蓋然性佔優勢的標準，只要當事人對其所主張的事實，證明了存在的可能性大於不存在的可能性即可。在把握上，裁判者對於當事人主張的事實，獲得較弱心證，即認為當事人所主張的事實，很有可能存在，就可認為當事人證明成功。對於性質較為嚴重者（標的額巨大、當事人爭議極大、有較大社會影響或者處理不慎會產生嚴重後果的），應採用高度蓋然性標準，也即當事人對其主張的事實，應證明存在的可能性遠遠大於不存在的可能性才行。在把握上，裁判者對於當事人所主張的事實，須達到較強心證，也即內心確信其存在的程度，方能確定當事人的證明為成功。

那麼，法官又是遵循何種規則來對當事人的證明活動成功與否進行評價呢？這就又涉及到證明評價問題。在經歷了從審判到法定再到自由心證的歷史變遷過程後，目前各國基本上都是採納現代自由心證的模式來展開證明評價活動。2001年，我國最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第六十四條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”這說明在經過多年的爭論後，我國在民事審判領域終於正式承認了自由心證的證明評價模式。也就是說，法官在依法審核證據的基礎上，是依職業道德、邏輯規則以及生活常理來判斷當事人的證明活動是否成功。

在原告就其請求權的每一要件事實或全部要件事實的證明活動完成後，法官依自由心證的模式對當事人的證明活動進行評價。在被告僅有反駁而未提出抗辯主張的情況下，若僅憑原告之證明活動，即可將原告所主張的請求權的任一構成要件事實或全部構成要件事實評價為不存在，即可認為原告所主張的請求權不存在，從而判決駁回其訴訟請求。若將原告所主張的請求權的全部要件事實評價為存在，則應判決支持其訴訟請求。

在被告提出抗辯主張的情況下，則分兩種情形處理：

一是在未令被告就抗辯主張進行證明前，若僅憑對原告證明活動的評價，即可判斷其所主張的請求權的任一或全部構成要件事實不存在，則可認為原告所主張的請求權不存在，即可判決駁回其訴訟請求，而無須再令被告就其抗辯主張展開證明。

二是對原告的證明活動進行評價後，若認為其對各要件事實的證明均似已達到相關證明標準的要求，而被告卻提出抗辯主張，認為原告的請求權未曾發生（在發生上存在障礙），或者已經消滅，或者雖然存在，但是其效力應當排除，則令被告提供或者通過闡明義務的履行協助被告尋找到作為其抗辯主張之基礎的權利妨礙規範、權利消滅規範或權利排除規範，然後令被告對有關法律規範的構成要件事實進行證明。若被告對其主張的法律規範的任一或全部構成要件事實的證明活動被評價為不存在，則應認為其抗辯的主張不成立，此時可判決支持原告訴訟請求。若被告就其抗辯主張的全部要件事實的證明活動被評價為存在，則應認定原告所主張的請求權未發生或已消滅或雖然存在但其效力應當受到排除，從而判決駁回原告的訴訟請求。[2]

為進一步瞭解和掌握法官運用請求權基礎分析法裁判民事案件的基本方法，現舉一例加以說明。

原告黃某起訴稱，我是餘某的朋友，關係非常好，當時單位分房時，我錢不夠，就跟餘某商量借錢，餘某答應了，每次交錢時，我都跟餘某打電話通知餘某，叫他過來交錢。單位一共收了四次錢，都是他交的，一共是137369元，因兩人關係好，他沒叫我寫借條。打到鑰匙後，因餘利當時沒買房，我就將房借給他住，他也未催還款。現在我想收回房屋，但餘某不願歸還，故向法院起訴，請求判令餘某遷出我的房屋。

為此，黃某提供了《商品房買賣合同》、訟爭房屋的收款收據、《房屋產權證》等證據，庭審中，黃某自認房款是餘某交的，表示願意歸還餘某的借款及利息，同時還申請同事田家心作證。田家心的的證言是：我與黃某購買的房屋相鄰，因此經常在一起商量買房事宜，聽黃某多次提起買房沒錢，又不想浪費指標，所以跟朋友借錢，跟餘某也認識，因為他們兩個關係好，經常在一起玩，但黃某跟誰借錢，借了多少錢不知道。

法官面對本案，該如何處理？

第一步，瞭解請求原告的訴訟請求。

按照請求權基礎分析法，法官應做的第一項工作就是，判斷原告黃某的的訴訟請求，那麼原告黃某的訴訟請求是什麼呢？閱讀黃某的起訴書，可以看出，黃某的訴訟請求是，請求法院判令餘某遷出訟爭房屋。

第二步，鎖定訴訟請求所依賴的請求權。

法官應做的的第二項工作就是要分析判斷原告黃某的該訴訟請求所依賴的請求權，也就是從法律上來說，原告黃某是基於什麼樣的請求權提出了自己的訴訟請求。我們知道，請求權有債權請求權、物權請求權、佔有請求權、人格上的請求權和知識產權方面的請求權；而檢索請求權的順序是，合同上的請求權居於第一順序，締約過失的請求權居於第二順序，其次是無因管理上的請求權，物權請求權居於第四順序，最後是不當得利和侵權請求權。至於本案，我們首先考察黃某是否基於債權請求權提出了自己的訴訟請求，如果不是基於債權請求權，再按照順序予以考察。按照黃某的訴稱，他將房屋借給了餘某住，現在要求餘某還房，借用（住）屬於合同，所以說黃某是基於合同上的債權提出了自己的訴訟請求。

第三步，判斷當事人請求權所依賴的法律依據。

在鎖定了請求權後，法官應該做的第三項工作就是尋找法律規範，對於本案來說，法律規範尋找起來比較容易，就是合同法所規定的關於借用合同的規定。按照合同法的規定，借用他人之物，如果沒有借用期限的，出借方可以隨時要求借用方歸還所借用之物。

第四步，確認事實，並將該事實分解到法律規範的構成要件中。

尋找到法律規範後，法官要做的第四項工作就是認定符合該法律規範的事實，按照借用合同的規定，借用物必須是出借人所有或者是借用人所掌管，且出借人達成合意，就本案而言，從原告所提供的商品房買賣合同、收款收據、房屋產權證以及證人證言來看，該房屋確實屬於原告黃寶所有，雖然原告未提供書面借用合同，但由於借用合同也可是口頭合同，因此如果僅從原告提供的證據來看，原告的訴訟請求應當予以支持。

第五步，瞭解被告的辯解。

在粗略瞭解原告的訴訟請求、所提供的證據以及對原告所主張事實後，法官並不能只聽一面之詞，偏聽偏信，法官下一步工作就是聽聽被告的辯稱。從被告的抗辯來看，事實並非如原告所主張。下面是被告的抗辯以及所舉證據。

被告餘某辯稱:當時黃某單位有房屋賣給他，他跟我說他已經有房住了，不想買，但房屋的價格和管理費都比外面便宜不少，不想浪費這個指標，就問我要不要，剛好我也想買房，黃某就答應我，讓我以他的名義買房，因單位不允許員工以外的人購買，所以房產證要辦在他的名義，等以後再轉名。我們當時關係很好，這些都是口頭的，沒有籤合同，訟爭房屋的購房款就是我親自取其單位繳納的，當時有四張房款收款收據，後來因辦房產證要用，我就把收款收據交給黃寶的老婆，再由黃某的老婆轉交給黃某辦理房屋所有權證。現在房屋雖辦在黃寶名下，但實際上房屋屬於我，並不是像黃寶所說的是借款關係。如果純粹是借款，為什麼每次都是我交的錢，而且借款快三年了，他一分錢也沒還我，這不符合常理。拿到房屋後，我還簡單裝修一下，花了2萬元，如果是借住的，我就不會花這筆錢。我一直住在房子裡，現在他看房子漲價了，就想反悔，請求法院判決駁回黃某的訴訟請求。

庭審中，餘某申請同事出庭作證，其中證人李勝雲出庭作證證言是：餘某說他購買豪庭花園6幢1305號房屋，他曾經說要去交房款；餘某曾經叫黃某的老婆進辦公室，把收款收據交給黃某的老婆，要他轉交給黃某辦理髮票，沒有見過房產證，但餘利拿到該房屋鑰匙時，第一時間叫我去看房屋。證人李遠標出庭作證稱：我在辦公室內親眼見到餘某將收款收據交給黃寶的老婆，說阿花，你幫我將收款收據交給寶哥辦理房產證，當時阿花說好的，該房屋一直是餘某的，我不認識黃某，我不清楚交款情況，聽說是餘某自己交的。

從被告餘某的辯稱以及所提供的證據來看，餘某所主張了不同的事實，即訟爭房屋並非是黃某的，而是自己的。由此，房屋確權成了解決本案的關鍵。

第六步，根據本案的實際，查找有關法律規定。

由於黃某所提供的證據是房屋產權登記證，根據《中華人民共和國物權法》第十七條“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”的規定，黃寶就是該房屋的所有人，但是法官是否可以否決房產部門登記證書的效力呢？法官就要查找有關法律規定，以判斷法官本身是否在法律上得到授權。法官通過查找發現，《中華人民共和國物權法》第十九條規定：“權利人、利害關係人認為不動產登記薄記載的事項錯誤的，可以申請更正登記，不動產登記薄記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。”從該規定的內容來看，法律承認登記並非是確權的唯一證據，如果有證據證明確實登記錯誤，登記機關應當予以更正。由於法院是解決糾紛的裁判機關，給當事人雙方提供了可以相互對抗的機會和平臺，因此對於如何判斷有證據證明是否登記錯誤應當有最後的發言權。所以說根據上述規定以及法院本身的職能定位，法院通過審理，如果判斷確實有證據證明登記是錯誤的，當然可以否決登記的效力，並作出歸屬真正權利人的判決。至此，法官通過法律的查找和對法律規定的理解，認識到其可以對訟爭房屋予以確權。

第七步，分配證明責任並對有舉證義務者提供的證據進行判斷和認定。

在瞭解到法官有權可以確權後，法官的第七項工作就是分配證明責任， 並通過審理對負有證明責任所提供的證據予以質證和認定，對有關事實問題進行判斷和認定。就本案來說，餘某辯稱其是房屋的真正權利人，黃某並非事實際權利人，法官並不能以房屋產權證登記為黃某，就武斷認定黃某是權利人，而是應當責令餘某提供證據證明其所主張的事實，如果通過審理，發現餘某確實是實際權利人，就應當判決餘某是房屋的權利人，否定登記的效力。從餘某所提供的證據來看，房款是餘某本人交的，房屋也是餘某本人裝修的，雖然黃某稱錢是借餘利的，但是至今未還一分，且考慮到房價上漲這一情況，因此房屋是餘某本人的這一事實高度蓋然性較高，故法官通過自由心證判斷出黃某並非是房屋的實際所有人，真正的所有人是餘某本人。

第八步，對訟爭房屋予以確權並作出判決。

對事實作出判斷和認定後，法官的第八項工作就是對房產予以確權並作出是否支持原告黃某的訴訟請求。通過上述可知，雖然黃某登記為房屋產權的所有人，但是從本案的事實來看，黃某並非實際所有人，餘某才是實際所有人，既然如此，黃某要求餘某遷出訟爭房屋缺乏法律依據，不予支持。

以上，是法官運用請求權基礎分析法裁判民行案件的具體實例，從上述這些步驟來看，與我們所討論的請求權基礎分析法的步驟並非完全一致，這其實很正常，因為每個案件的具體情況不同，要求會不一樣，但總體上法官在裁判案件時，大致步驟是一樣的。

2、以監督者的角色審查法院裁判的正確性

在以請求權為基礎分析法對案件分析以後，接下來要做的工作就是仔細研讀法院民事判決書，悟透法官對該案件的分析，並與自己的分析對比，如果一致，則要進一步瞭解熟悉申訴人的申訴理由，如果不一致，也要了解熟悉申訴人的申訴理由，並從中發現一些問題。當然這一過程絕對不是一次完成的，肯定要反覆多次。在這一過程中，法律人（法官、檢察官和律師）所擔當的角色就是一個監督者的角色，而不純粹是法官的角色。

首先，在接到有關案件後，承辦案件的法律人（法官、檢察官和律師）應審查原告所主張的請求權，是否有相應的基礎，也就是支持原告請求權的法律規範。這又分為以下四種情形：

第一種情形，若原告主張的請求權沒有相應的實體法律規範作為其基礎，而法官卻判決支持原告所主張的請求權，那麼法院裁判顯然適用法律存在錯誤。比如：被告某汽車運輸公司將登記在自己名下的汽車賣給被告甲某，但汽車未過戶，後甲某駕車行駛過程中將乙某撞傷，乙某起訴甲某和該汽車運輸公司，請求法院判決承擔賠償責任。法院經過審理，判決二被告連帶賠償責任。法院裁判顯然錯誤，因為判決甲某承擔賠償責任，按法律規定是正確的，但是判決汽車運輸公司承擔賠償責任缺乏法律依據。按照法律規定，機動車登記並非是所有權登記，如果有證據證明機動車確實已經銷售給第三人且已經交付，雖然未過戶，但該車輛行駛中所導致的傷害，登記為機動車所有人的一方不承擔賠償責任。本案中，法院判決汽車運輸公司承擔賠償責任顯然缺乏法律依據。

第二種情形，若原裁判認為原告所主張的請求權沒有有相應的實體法律規範作為其基礎，而駁回其起訴或者其訴訟請求，則應審查原告所主張的請求權是否有相應的實體法律規範作為其基礎，若有法律規範構成原告請求權的基礎，則法院裁判適用法律錯誤。比如:閆惠萱申訴案。該案申訴人 閆惠萱在北京市門頭溝區工會技術交流站工作，系工人編制，享受工人工資及相關福利待遇。後工人俱樂部工作，後再調至門頭溝區工會負責再就業工作，擔任職工互助保險經辦員，在工會工作期間其工資待遇由工人俱樂部負責支付。但工會以及工人俱樂部未與申訴人簽訂書面勞動合同。因為閆惠萱工作上受其他人舉報，2001年3月19日，工會黨組作出了“門頭溝區工會黨組關於暫停發放閆惠萱工資和一切福利待遇決定的通知”。閆惠萱不服，向勞動仲裁委員會申請仲裁，該委員會作出仲裁後，閆惠萱仍不服起訴至法院。法院裁判認為，閆惠萱系工會下屬的工人俱樂部職工，工人俱樂部系事業單位法人，依據有關法律法規，其與工會發生的爭議屬人事爭議，不屬於勞動爭議案件受理範圍，裁定：駁回北京市門頭溝區工會的起訴和閆惠萱的反訴。閆惠萱不服，上訴至北京市第一中級人民法院。二審法院依據相同的理由，駁回上訴。檢察機關通過審查，認為法院裁判認定本案屬人事爭議並裁定不予受理適用法律錯誤。因為閆惠萱雖然是事業單位的工作人員，但其為事業單位的工人編制，按照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：“勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬於《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：……（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關係後發生的糾紛”。勞動部《關於貫徹執行若干問題的意見》第82條規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關係，並符合勞動法的適用範圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案範圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理”。根據最高人民法院和勞動部的上述規定，人民法院應當受理閆惠萱與工會之間的勞動爭議，終審裁定依據閆惠萱與工人俱樂部未簽訂勞動合同，認定閆惠萱與工會之間屬人事爭議並裁定不予受理，在認定事實和適用法律上均存在錯誤。

第三種情形，若法官以原告所主張的請求權錯誤為由判決駁回其訴訟請求，則應進一步審查在當事人錯誤主張請求權的情況下，法官是否依最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第三十五條的規定履行了相應的闡明義務，告知當事人另擇請求權。若法官未履行相應的闡明義務，導致當事人失去另擇請求權的機會而招致訴訟請求被駁回的後果的，也應予以監督。比如陳卸忠申訴案。陳卸忠與被申訴人劉雪熔簽訂了一份協議，約定劉雪熔將通過拍賣取得的義烏火車站多集經綜合樓15年的租賃權，以五十萬元的價格轉讓與申訴人陳卸忠，先付四十萬，待合同簽在陳卸忠名下時，再付另外的十萬。後由於劉雪熔未按照出租方的要求交付房租費，致使成交確認書一直未簽訂，也就是說劉雪熔不能如約履行與陳卸忠的協議。後陳卸忠起訴，以雙方所籤協議無效為由，要求陳卸忠返還四十萬元。本案中，申訴人以合同無效為由，請求返還財產，其所提的請求權顯然錯誤，因為合同並非無效，而是被申訴人違約，如果申訴人主張違約之訴，則請求權當然正確。但是，法官的義務是在當事人應該主張甲請求權，而錯誤的主張了乙請求權時，應當向原告釋明。但是，本案的法官並未釋明，而是徑行駁回訴訟請求。法官如此而為這顯然錯誤。

其次，若經審查認為原裁判援引的實體法律規範確為原告所主張的請求權的基礎，則應進一步審查法官對作為請求權基礎的法律規範所列構成要件事實的分解是否正確。

具體而言，若對方當事人未提出抗辯主張，原告所主張之請求權的構成要件事實，即為本案的“基本事實”。若對方當事人提出了抗辯主張，還應審查法官對作為該抗辯主張之基礎的權利妨礙規範、權利消滅規範或權利排除規範的構成要件事實的分解是否正確。抗辯主張的構成要件事實，也是本案的“基本事實”。若法官錯誤分解構成要件事實，也即錯列基本事實、遺漏基本事實或不當增加基本事實，應視為“適用法律確有錯誤”。比如：在下面一個案件中，法官對於請求權的構成要件事實的分解就存在錯誤。申訴人陳金林向法院起訴，要求被申訴人錢偉歸還欠款40萬元，同時提交了陳金林向錢偉打款的憑證和由錢偉作為借款人的欠條，借款人“錢偉”由錢偉本人書寫。該借條的特殊性在於右下角出借人處同時有王偉峰簽字，但在借條向XX借款處空白，後借條持有人陳金林在該空白處簽上自己的姓名。因此對於借條的出借人是王偉峰還是陳金林，產生了爭議。當然本案的解決只要王偉峰證實後即可，但王偉峰本人消失而不能出席法庭。因此對於該借條的解釋和認定就成了本案的關鍵。這牽涉到如何解釋法律對借條的規定，也就是說借條出借人處的簽章是否是認定該借條所形成借貸關係的必要條件。實質上也就是說，申訴人請求權所依賴的借款關係的構成要件事實是否包括借條出借人處的簽章。法律對於借條是如何規定的呢？法律對於借條是這樣定義的：借條是借款人借個人或公司的現金或物品時寫給對方的條子，其要件包括出借人姓名、借款金額、借款人姓名和借款日期。從這一概念可知，借條首先是借款人所寫，出借人簽名與否並非是借條的要件，也就是說出借人簽名並不表明其是出借人，還必須看該借條是否為簽字人所持有，以及借款是否為簽字人交付。這一點不同於借款合同，在借款合同中，出借人簽字是合同的必備要件，即在出借人處簽字或蓋章的主體必定是出借人。因此，判斷借條出借人的關鍵在於出借人的姓名是否為借款人所寫。如果書寫借條的人未寫明出借人，這就表明出具借條的人授權於持有借條之人可以背書，這一點類似於匯票等票據空白處的背書。據上可知，借條的出借處人的簽字並非是借條所確定的借貸關係的構成要件事實。本案中，訟爭借條的出借責任人處橫線上方為空白，這表明書寫借條的錢偉以自己的行為授權持有借條之人可以補籤（後持有借條之人陳金林在該空白處補寫上自己的名字）。儘管出借責任人處有王躍峰的簽字，但是由於該簽字並非是借條的必備要件，即該簽字並不表明王躍峰就是出借人，而且銀行付款憑證也表明陳金林直接將該款支付於出具借條之人錢偉，因此王躍峰並非是出借人。但是，法院卻判決認為：當事人訂立合同，採取要約、承諾方式，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，承諾是受要約人同意要約的意思表示。錢偉希望借到款項，向王躍峰表達了這一意思，王躍峰同意錢偉的借款要求，雙方意思表示一致，並以借條這一書面形式確認了彼此要約承諾形成的合意。借條尾部載明錢偉為借款人，王躍峰為出借人（借條表述為出借責任人），因此，可以認定錢偉作為借款人的民間借貸合同的相對方為王躍峰。在錢偉與王躍峰的民間借貸合同關係中，王躍峰負有向錢偉提供借款的義務，而錢偉負有向王躍峰按期返還借款的義務。儘管360000元借款系通過陳金林的銀行卡轉入錢偉的銀行卡，但這只是王躍峰與陳金林間協商的結果，是王躍峰通過他人向錢偉履行交付借款義務，與錢偉無關，不能當然導致合同主體的變更。《中華人民共和國合同法》第七十七條規定，當事人協商一致，可以變更合同。陳金林與王躍峰未與錢偉協商一致，擅自將出借人（出借責任人）王躍峰變成陳金林，因錢偉對此不予認可，陳金林對出借責任人所作更改對錢偉不具有法律約束力，錢偉並不因此負有向改動後的出借責任人履行歸還借款的義務。陳金林稱其持有借條這一債權憑證，就是當然的債權人。誠然，在債權憑證沒有記載債權人且無法查清債權人為誰的情況下，推定債權憑證持有人為債權人確有一定的道理。但是，在本案中，借條明確記載了債權人，只是陳金林單方面作了更改，因此，陳金林所稱其持有借條就是債權人的主張不能成立。而如果將陳金林持有從王躍峰處取得的借條理解成從王躍峰處受讓了債權，因債權轉讓未通知債務人錢偉而對錢偉不發生效力，錢偉向王躍峰歸還借款，履行適當。陳金林稱借條當時即寫明向“陳金林”借到字樣，但這一說法並無足夠的證據證實，此內容與借條尾部的簽名相矛盾，根據雙方對借款過程的陳述，陳金林與錢偉間並沒有借款的要約和承諾，更沒有達成借款的合意。即使借條上向“陳金林”借到內容中的“陳金林”三字原來就存在，但由於錢偉出具借條時，與王躍峰洽談，且由王躍峰在出借責任人處簽字，王躍峰作為出借人身份能夠認定；撇開“陳金林”三字形成時間、方式等的爭議，在與錢偉發生的借款關係中，陳金林最多也只是共同出借人。判決駁回陳金林的訴訟請求。從法院的上述判決來看，法院顯然把借條等同於借貸合同，借貸合同與借條的構成要件不同，借貸合同必須雙方當事人簽字，但借條則不必，法院的判決顯然適用法律出現了錯誤，也就是說將出借人簽字作為借條所確定的借貸關係要件事實。

第三，若經審查認為法官對原告所主張的請求權的構成要件事實的分解正確，則應進一步審查其對構成要件事實證明責任的分配是否正確。

例如，是否有將應由原告承擔證明責任的有關請求權的構成要件事實的證明責任分配於被告承擔的情形，或者有將應由被告承擔證明責任的有關抗辯權或者抗辯主張的構成要件事實的證明責任分配於原告承擔的情形。若有此類錯誤，也應視為“適用法律確有錯誤” 。比如：浙江某造漆廠申訴案。在該案中，原告已經舉證證明被告與原告之間有債權債務關係，被告若否認，應舉證證明，但法院裁判卻要求原告承擔舉證責任，這顯屬錯誤。現將該案的大致情況予以介紹。

黃某與浙江某造漆廠在2003年之前有業務往來，劉某琳、劉某保於2003年1月以前是其員工。黃某開辦的東莞市麻涌某塑膠製品購銷部曾於2003年11月向浙江某造漆廠支付貨款，黃某又曾以東莞市麻涌某塑膠製品廠名義於2005年1月9日向浙江某造漆廠退貨。原告浙江某造漆廠曾於2004年2月至11月期間向東莞市萬江某玩具廠處送貨，總值72452.50，退貨3575元。黃某租用了東莞市萬江某玩具廠一層廠房，黃某已支付其中貨款9649元，尚欠款59227.50元。後黃某未予付款。原告於是向法院起訴要求被告黃某支付剩餘貨款。並提供收貨人為“劉某琳”、“劉某保收貨方為某玩具廠”的送貨單，以及黃某承認欠款的錄音。

法院在審理中，黃某未出席法庭， “劉某琳”和“劉某保” 也未出席法庭。一審判決認為：浙江某造漆廠提供的送貨單上收貨方為某玩具廠，收貨人為“劉某琳”、“劉某保”，但浙江某造漆廠沒有舉證證明黃某是某玩具廠的經營者，也沒有舉證證明“劉某琳”、“劉某保”是黃某的員工，黃某對此也不予確認。浙江某造漆廠提供的錄音資料音質模糊，錄音內容難以辨清，該院無法確認其真實性。浙江某造漆廠的證據不足以證明其事實主張，應當由其承擔不利後果。對浙江黃岩造漆廠的訴訟請求，法院不予支持。

通過審查，可以發現法院裁判舉證責任分配上出現了錯誤。從原告所提供的證據來看，原告已經提供了主要的證據證明被告黃某確實欠貨款未付，這可以從送貨單以及錄音材料的證據內容予以證實。如果被告認為該欠款不是其所欠，其應當舉證證明，也就是說舉證責任發生了轉移，及轉移到被告，但是被告未出席法庭，按照法律規定，若一方當事人放棄了對對方當事人所舉證據予以質證的權利，則應當視為認可該證據。但是法院裁判卻判令原告承擔舉證責任，並責令原告承擔進一步的舉證責任，則顯然錯誤。

第四，若經審查認為法官對各要件事實證明責任的分配正確，則應進一步審查法官對證據的評價和採信是否存在錯誤。

法官對證據的的評價和採信包括對單個證據材料和全部證據材料的評價和採信。檢察官對法官單個證據的評價和採信的審查，主要是從證據的三性即“客觀性、合法性和關聯性”方面進行審查。如果證據材料具有證據的三性，而法官未採信該證據，且該證據對於案件事實的認定起至關重要的作用，那麼法院裁判顯然錯誤，檢察機關對於該案的裁判就應當抗訴。反之，如果對於某一份證據材料不應當採信，但法院裁判卻予以採信並且作為認定案件事實的主要證據，法院裁判當然錯誤，檢察機關也要對該案抗訴。

法官對於全部證據材料的評價和採信，實質上就是通過自由心證對證據材料進行綜合判斷，根據高度蓋然性證明標準，認定案件的基本事實。

法官在對證據材料通過自由心證作出判斷時一般應當把握以下幾個原則：一是綜合全案的訴訟資料，禁止斷章取義；二是均須有證據存在為前提，不能憑空判斷；三是證據須依法定程序調查所得，才能作為自由心證的資料；四是須依經驗定則及論理法則，不得僅憑自己意志為自由心證；五是心證之理由須記明於判決；六是法官除了在裁判文書中公開其心證過程及心證理由外，還必須於庭審活動中通過闡明義務的履行來踐行心證公開程序。

最高人民法院2001年12月21日公佈的《關於民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認”，這是對高度蓋然性證明標準的明確規定。所謂高度蓋然性的證明標準，是將蓋然性佔優勢的認識手段運用於民事審判中，在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度的蓋然性，人民法院即可對該事實予以確定。

在實務中有關高度蓋然性證明標準的把握是否正確是法官裁判民事案件的難點，當然也是民事申訴案件審查的難點。一般來說，如果法官在運用高度蓋然性證明標準裁判案件時，如果沒有明顯的不公平和錯誤，上級法院就不應改判，檢察院也不宜抗訴。比如下面一個案件，法官在裁判該案時，在運用高度蓋然性證明標準方面，基本上很妥當。

【案件基本事實】原告張傑、張貴（均為化名）與被告某村第三生產隊、第四生產隊簽訂一份《山林承包合同》，合同約定承包期14年，即1992年至2005年底，承包金每年350元，於每年12月31日前一次性交清。同時合同也約定承包期內，承包者可以種植果樹林木，承包期內杉木、松葉、竹、雜木為承包者所有，松木生產隊與承包者各一半，承包期間承包人經生產隊同意才能砍伐松木等。合同簽訂後，張傑、張貴按合同承包經營至2006年5月23日。之後被告與購木老闆宋某達成買賣協議，將原告承包的山場上的全部林木賣給宋某，協議賣價為72000元，後因山上有松木被盜，扣除被盜木款1000元，被告共收到宋某買木款71000元。2006年10月28日晚，原告張傑、張貴與被告村的代表就賣木款71000元如何分配進行口頭協商，當晚協商結束後，原告當場領取賣木款28000元。2007年1月8日，原告以被告違反承包合同約定，少分給原告賣木款8000元為由，向本院提起訴訟，請求判令被告給付少分的木款8000元。

而被告則認為，2006年10月28日晚，他們與張傑、張貴商討了分配方案，當時雙方對協商討論的內容有：①、賣木誤工費支出1610元、其他誤工及補償費支出520元；②、合同超期9個月的承包金2887元；③、扣屬山主所有細松木款8000元、雜木款1981元。以上三項合計15000元，賣木全部收入71000元減15000元后，剩餘56000元，承包者（原告）與山主（被告）各分得28000元。雙方協商妥當後，一次性付給承包者28000元，雖然當晚雙方沒有簽有書面協議但口頭協議通過，還宣佈領款後雙方不再有任何經濟關係，且張傑、張貴二人經過商量，認可同意後領款，寫下收據。但是現張傑、張貴二人言而無信。

[判決]法院經審理後認為，原告與被告簽訂的承包合同，主體合格，內容合法，當事人雙方意思表示真實，是有效合同，具有法律約束力。原告認為被告違約並要求被告給付少分的木款8000元，原告提供有承包合同、賣木協議作為依據。被告抗辯稱賣木收入71000元如何分配，因承包合同沒有具體約定，按照承包合同第十五條約定“如有未盡事宜，應由承包者與生產隊協商解決”，2006年10月28日晚原、被告雙方就賣木所得款71000元如何分配進行協商，當時一致同意一次性付給原告28000元后，雙方不再有任何經濟聯繫，原告同意並領取了此款，因此原告沒有理由要求被告再給付8000元，被告提供有承包合同、誤工支出表及追記2006年10月28日晚的協商情況、收款收據等反駁證據。綜合全案的證據及庭審筆錄來看，《承包合同》第四條規定，松木（指大松木）生產隊與承包者各一半，但是簽訂合同當時，雙方對整個山場在承包期滿後大、小松木、雜木等所佔的比例，事實上是不能預見的，原、被告在訴訟中也沒有充分舉證證明大、小松木、雜木佔的比例及價值，而且被告為賣木的事由支出誤工費等費用也是事實，所以原告主張其應分得72000元的一半即38000元，顯然依據不足。原、被告在庭審中都已確認2006年10月28日晚，雙方就賣木得款71000元如何分配等事情進行了口頭協商，並確認協商的內容與被告方後來追記並打印為“分配方案”的內容是一致的，且原告方也承認當晚被告同意分給他們的賣木得款為28000元，原告也是當場領取了這28000元。而原告認為收取這28000元不是他們的真實意思表示，他們沒有簽字同意，但原告方沒能提供證據證明他們收取這28000元是在不情願或是在受脅迫的情況下收取的，如果原告方當時不同意這一協商結果，他們完全可以拒絕領取此款，並可通過其他途徑解決。既然雙方都已承認當晚是口頭協商，那麼就沒有雙方或一方簽字認可的書面協議存在，但通過雙方確認的當晚協商的內容及原告當場領取28000元的事實行為，說明當晚雙方協商已達成了一致意見，結果是原告同意對賣木款分得28000元。故本院認定2006年10月28日晚雙方口頭協商的內容是對1992年2月18日《承包合同》未盡事宜的補充，是當事人的真實意思表示，且內容合法，該口頭協議有效，具有法律約束力，原、被告雙方就承包合同賣木所得款已經協商解決，並已履行完畢。綜上所述，原告以被告違約為由訴訟請求判令被告再給付賣木得款8000元，證據不足，理由不充分，依法駁回兩原告的訴訟請求。判決後雙方當事人均不提出上訴，該案已經發生法律效力。

本案是一起法官運用高度蓋然性的證明標準進行判案的民事案例。本案中，原、被告都為各自的事實主張提供了證據，原告張傑、張貴認為被告違約並要求被告給付少分的木款8000元，其提供有承包合同、賣木協議作為依據；被告抗辯稱賣木所得收入71000元分配方案是經雙方口頭協商一致，併為其主張提供有承包合同、誤工支出表及追記2006年10月28日晚的協商情況、原告的收款收據等反駁證據。但雙方證據都不能否定對方，因為原告說其應分得72000元的一半即36000元，但72000元是全部林木款，而按照承包合同規定原告只是對大松木享有一半權利，而且被告為賣木的事由支出誤工費等費用也需扣除，顯然張傑、張貴不可能完全得到72000元的一半即36000元；而被告其主張2006年10月28日晚雙方就賣木得款71000元的分配問題上是協商一致的結果，但其沒有提供有雙方簽字的書面協議書。張傑、張貴雖承認追記內容但認為不是他們真實意思的表示。因此，在這樣的情況下法官就必須運用高度蓋然性的證明標準進行斷案。最終法官以被告的證據證明力較大而採信認定其主張的事實，判決證據蓋然性較低的原告張傑、張貴敗訴，應該說一審法院的判決是正確的。[3]

[1][參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第185—186頁

[2]段厚省：《規範出發型的民事案件裁判方法與民事抗訴案件審查方法》，《法學》2008年8月

[3]《從本案看民事案件高度蓋然性證明標準》作者 : 黨建軍 來源 : 南寧市中級人民法院網。

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