職業：律師
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文 | 張國棟
前言：本人在從事律師行業之前，先後在國內知名房地產公司金地、萬科工作，對房地產行業基層員工的工作特點與生存現狀，有著較深刻的體會與認識。最近有感於史玉柱提出巨人公司將實行“末位淘汰”制度一事，本人將從在業內廣泛使用“末位淘汰”制度的房地產行業的真實案例著手，來分析面對公司霸王條款，勞動者究竟如何維權！
案情回顧：
2016年4月15日從公司辦完離職手續後，曉菲（化名）開車回到閔行某地的售樓處，準備和一些交情較好的兄弟姐妹告別。在進售樓處大門前，她特意在四周轉轉，回味過去的日子，因為她知道，自己真的要離開這裡了。這個自己奮鬥過近3年的地方，曾帶給她太多的歡聲笑語，太多美好的回憶。回想起三年前，那時候她剛大學畢業，就來到了這裡，從一個對房地產懵懵懂懂的新手到年度銷售冠軍，自己經歷了太多的酸甜苦辣、人情冷暖。青春歲月一去不復返，從第一次因業績而被經理訓斥，到第一次因銷售糾紛而被客戶大罵、潑水，再到因其他團隊惡意搶單而爭得面紅耳赤，每次她都只能在沒人的地方默默地流著委屈的淚水，她堅信自己的付出終究會有回報的，一年後她成了項目的銷冠。
在年會頒獎典禮的那天晚上，衣著光鮮、皮膚白皙、身材高挑的曉菲，成了晚會的焦點，同時也遇到自己的意中人——公司浦東項目的營銷總監萬總。倆人一見鍾情，經常約會聯繫，雖說也會偶爾吵架，但感情也是越來越好，半年後結婚了。婚後，丈夫跳槽到另一家房地產公司，年薪翻倍，曉菲為了丈夫事業，逐漸把自己的重心轉移到家庭上，夫妻倆倍感生活的甜蜜。
但此時，曉菲的工作卻受到了很大的影響，業績逐月下滑，一落千丈。經理多次找她談心，希望她還是把精力放在工作上，畢竟團隊業績壓力這麼大，不能因為一個人而影響到整個團隊的提成比例。轉眼大半年過去了，情況還是沒有好轉。突然有一天，經理再次找她談話，告訴她,因為公司實行今年末位淘汰制度，她現在需要離開這裡了。
曉菲雖感意外，但卻很平靜。但考慮到自己的合同還沒有到期、還有公司拖欠一年的18萬佣金沒有發放，曉菲希望得到公司補償，並將拖欠的佣金及時發放下來。他多次找公司領導，希望能夠解決這個問題。可是每次得到的答覆都是：“末尾淘汰”是公司制定的項目管理制度，曉菲被淘汰是按照公司管理制度作出的，是合法的；而對於18萬佣金，項目上管理制度也是有規定，如員工離職，未發佣金將不再發放。這些霸王條款，讓曉菲覺得荒唐可笑，最後，在丈夫的支持下，曉菲拿起來法律的武器....
法律分析：
在過去十餘年間，作為國民經濟重要支柱的房地產行業發展速度令人咋舌。“粗放式”的快速擴張模式，催生了大量的各層次房地產從業人員，在此過程中，各類勞資糾紛也越來越多，尤其以房地產營銷人員的勞動糾紛案件最為典型。房地產營銷人員流動性較強，且由於管理制度上普遍不完善，房地產公司違法解除合同、變相剋扣佣金等現象層出不窮，勞資矛盾不斷加劇！
本案中的置業顧問曉菲所遇到的問題在房地行業是十分普遍的。但在現實情況中，很多銷售人員在面對公司違法辭退或剋扣佣金時，往往逆來順受，不願維權，這就變相助長了很多房地產公司長期惡意侵犯勞動者權益的囂張氣焰。
曉菲所在公司實行的“末位淘汰”制度，作為一項管理措施，現在被越來越多公司所使用。這項看似行業慣例的管理制度，從法律角度上看，是經不起推敲的。
根據《勞動合同法》39條、40條、41條以及《勞動合同法實施條例》19條規定，用人單位單方解除勞動合同需滿足法定條件。其中如果“勞動者嚴重違反用人單位規章制度”或者“勞動者不能勝任工作，進過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”則用人單位依照法律程序可行使單方解除勞動合同權力。另外，在2012年《最高法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(徵求意見稿)》中，也曾有涉及支持末位淘汰勞動者向企業索賠的內容，但最終該條款沒有通過。不過結合近幾年司法實踐，高院及各地法院在裁判此類案件時，還是傾向於保護勞動者利益。一方面，現有法律要求用人單位在制定“末位淘汰”等規章制度時，要符合一系列嚴格的法定程序，才能生效。而實踐中絕大多數企業卻採用內部通知文件，並不符合法定製作程序。另一方面，即便規章制度製作符合法定程序，用人單位單方解除合同也要受《勞動法》39條、40條等條款的制約，而且還要舉證證明“勞動者嚴重違反用人單位規章制度”或者“勞動者不能勝任工作，進過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。
當然，勞動者在考核中處於排名末端，不能片面地認為符合“勞動者嚴重違反用人單位規章制度”這一條，考核排名靠後只是一種客觀評價，而嚴重違反規章制度則強調勞動者的主觀過錯，所以不能一概而論。
另外，勞動者考核處於排名末端，也不能簡單地認為其符合“勞動者不能勝任工作，進過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”這一條。因為，考核排名是階段性工作評價，暫時的排名靠後，這一狀態並不能說明勞動者一定無法勝任工作。即便真的無法勝任現有工作，那用人單位也要給與勞動者“一次機會”即法律要求用人單位要對該勞動者進行培訓或調崗。如果還是無法勝任，用人單位仍然要提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，才可以解除勞動合同。
可見我國現有法律對勞動者與用人單位之間利益的權衡，是有傾向性保護的。所以本案中，曉菲所在公司依據末位淘汰制度，單方解除與曉菲勞動合同行為，是不受法律保護的。因此，曉菲可依據《勞動合同法》47條、48條、87條等內容，向公司主張2倍的補償金即6個月的工資數額。另外對於公司剋扣18萬佣金的行為，也是違反法律規定。根據《勞動法》50條、91條，企業不能刻剋扣或拖欠勞動者工資，否則不僅要支付未發工資，而且也要支付一定賠償金。但是曉菲的18萬銷售佣金是否屬於“工資”範疇，在實踐中也是有爭議的。但是結合1990年1月1日國家統計局發佈的《關於工資總額組成的規定》第4條、6條規定，一般傾向性認為，佣金在法律性質上屬於“工資”。所以，曉菲拿起法律武器維護自己權益於法有據、於法有理！
當然，值得注意的是，勞動者在與用人單位發生勞動糾紛時，首先與公司協商；如果不成，從離職之日起1年內，可向勞動者工作地仲裁委員會或單位所在地仲裁委員會申請仲裁；如果對仲裁結果不滿意，最後可向法院提起訴訟。總之，與企業相比，勞動者處於弱勢一方，當自身權益受到企業侵害時，希望更多的朋友學會運用法律武器維護自己的權益！（作者個人微信號：ZGD7112，歡迎交流！）
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