【最高人民法院法官著述】

問：建設施工合同的發包方能否以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

答：先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務或者履行義務嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權本質上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權可以成為違約救濟權。

我國合同法第六十七條規定了先履行抗辯權。審判實務中，發包方通常以承包方未開具發票為由作為拒付工程款的抗辯。

建設施工合同作為一種雙務合同，依據其合同的本質，合同抗辯的範圍僅限於對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。支付工程款義務與開具發票義務是兩種不同性質的義務，前者是合同的主要義務，後者並非合同的主要義務，二者不具有對等關係。只有對等關係的義務才存在先履行抗辯權的適用條件。如果不是對等關係的義務，就不能適用先履行抗辯權。

《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”第九十四條第(三)項還規定，當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行的，當事人可以解除合同。合同法這些規定中都提及了“主要義務”“主要債務”的概念，所謂主要義務，一般是指根據合同性質而決定的直接影響到合同的成立及當事人訂約目的的義務。例如，在買賣合同中，主要義務是一方支付標的物，另一方支付價款。而在建設工程施工合同中的主要義務就是一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程款項。合同中主要義務的特點在於，主要義務與合同的成立或當事人的締約目的緊密相連，對主要義務的不履行將會導致債權人訂立合同目的的無法實現，債務人的違約行為與會構成根本違約，債權人有權解除合同;在雙務合同中如果一方不履行其依據合同所負有的主要義務，另一方有權行使抗辯權。而開具發票的義務顯然不屬於建設工程施工合同中的主要義務，一方當事人違法該義務並不構成根本違約，另一方當事人不能僅僅因為未及時出具相應發票而主張解除合同。

在一方違法約定沒有開具發票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即支付工程價款。除非當事人明確約定：一方不及時開具發票，另一方有權拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發票視為與支付工程價款同等的義務。

來自：《建設施工合同的發包方能否以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由》

有話要說

根據國家稅務總局《增值稅專用發票使用規定(試行)》的規定，除本規定第4條所列情形外，一般納稅人銷售貨物(包括視同銷售貨物在內)，應稅勞務，根據《增值稅暫行條例實施細則》規定，應當徵收增值稅的非應稅勞務，必須向購買方開具專用發票。據此理解，當事人一方向另一方開具發票為其法定義務之一，依照誠實信用的原則，該法定義務應當作為合同的附隨義務由接受工程款的一方履行，但這不是合同的主要義務。

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