來源：法務之家 作者：吳琿律師 特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。如有異議，請聯繫刪除。
如果將最高院民事案由中所羅列的種種糾紛看做是”外家功夫”的話，那麼像解除合同、行使追認權等等則可以看做是“內家功夫”(沒有具體的案由，但在各類糾紛中往往涉及），而如何認定“表見代理”，則是“內家功夫”中比較難煉的一項，之所以如此說，是因為表見代理的認定，往往因人而異，各有各的看法。從法院裁判的角度看，往往自由裁判的空間比較大（筆者也持該意見，實際上法院也持類似看法，《上海高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引》的“編者按”部分指出：由於法律規定本身較為原則，而表見代理的認定受個案事實差異和法官個體認知差異影響較大，故審查認定的自由裁量空間較大。
下文筆者選取數個最高院案例及公報案例，從中解讀裁判思路及實務觀點，為讀者在處理同類糾紛時提供借鑑，能夠使我們律師在處理時，儘量貼近法院的思路並對糾紛走向做出預測，同時在這個過程中，能夠儘量壓縮“自由意志”的發揮，讓結果更加“有跡可循”。
本文彙集的司法實務觀點包括：一、相對方有過錯的場合，無論過錯是故意還是過失，不適用表見代理的規定；二、無效合同不適用表見代理的規定；三、相關人員實施行為的認定（法定代表人、財務負責人）。另外，援引最高院1-2個案例，剖析其裁判思路，以下分述之。
觀點一：相對方有過錯的場合，無論過錯是故意還是過失，不適用表見代理的規定
上述觀點在（2011）民提字第316號判決書中得到了充分的驗證，在該案中，某公司原法定代表人甲在未得到原公司授權的情況下，以原公司的名義，從某銀行太原支行辦理抵押貸款，簽訂借款合同（簽訂借款合同時該公司法定代表人已變更成乙），銀行當日放款，後因未還款，銀行起訴至法院，一審法院認為，銀行在辦理貸款手續時，在某公司2003年12月16日其營業狀況、股東結構、工商登記已發生重大變更的情況下，仍與冒用某法人代表名義的甲簽訂抵押貸款合同，未盡審查職責，違規放貸，存在嚴重過錯。判決駁回了原告的訴求。在經過二審、高院再審後，銀行仍舊對結果不服，案件被最高院提審，最高院綜合分析案情的情況下，認為甲的行為構成了表見代理，銀行在審核的過程中已經盡到了審慎注意義務，撤銷了原審判決。但是，前述的黑體字裁判要旨仍舊得到了肯定，即：
相對方有過錯的情況下（不管是故意還是過失），無表見代理適用之餘地。在隨後的一些判決中，上述觀點也再次得到了強化與印證，（2013）民提字第95號（公報案例）中，法院認為相對人善意且無過失應當包含兩方面含義：一是相對人相信代理人所進行的代理行為屬於代理權限內的行為；二是相對人無過失，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。法院最終認定原告的行為不符合善意無過錯的表見代理構成要件要求。
觀點二：若合同為無效合同，同樣亦不適用表見代理的規定
在（2008）民二終字第124號判決書中，法院認為涉案的授信合同以及相關的貸款合同，其上公司公章均為法定代表人私刻，都屬“合法形式掩蓋非法目的”的情況，根據《合同法》相關規定，屬於無效合同，在這樣的情況下，不適用“表見代理”之規定，而是根據原、被告在整個事件中各自的過錯程度承擔相應的民事責任。
觀點三：相關人員實施行為的認定
（1）法定代表人簽字的行為
（2006）民二終字第100號判決中，該案的一個爭議焦點是涉案的《還款協議》中的公司公章及法定代表人人名章均是被擅自加蓋，但法定代表人的簽字為其本人所寫，在這樣的情況下，該合同是否成立？最高院認為，在法定代表人本人不否認簽字真實性的情況下，即使公章系被擅自加蓋，但法定代表人在還款協議上簽字，構成法定代表行為，也能滿足合同成立的法定要件，故認定涉案的還款協議依法成立。
（2）財務負責人簽字的行為
對於（2006）民二終字第230號案件，一些司法實務觀點書籍將其裁判要旨歸納為：公司財務負責人在抵押合同上簽字，視為其代表公司實施的民事法律行為。筆者當然贊同這一觀點，但需要指出的是，該案最終認定公司財務負責人在抵押合同上的簽字有效，是因為庭審中提供的證據證明了公司財務負責人的簽字獲得了公司的授權，且借款人與抵押擔保人為關聯企業，（法定代表人相同、註冊地址相同、抵押擔保人為借款人控股股東），在這樣的情況下，法院最終認定了該公司財務負責人的簽字為代表公司所為，因此，
讀者朋友在運用該裁判要旨之時，需要綜合考慮其案件背景（實際所有案例都是如此）並與自身案件進行對比分析。觀點四、從兩個案例看法院對”表見代理”的認定及舉證責任分配
(1)表見代理與表見代表
《合同法》第四十九條是對錶見代理的規定，而第五十條則是對錶見代表的規定，實踐中，一些法院也未在實務操作中對二者做出區分，混淆了概念，（2017）最高法民終313號即是一例，該案的一審判決中，法院將被告銀行法定代表人“代表”公司所籤合同的行為認定為了表見代理，但在二審中，最高院指出：銀行應當對其時任行長從事上述行為的法律後果依法承擔相應的民事責任。一審判決認定其時任行長在辦理轉貼現業務中的行為系職務行為，並無不當，本院予以維持，但認定黃學良的行為構成表見代理，系對《合同法》第四十九條規定的表見代理與第五十條規定的表見代表兩種制度的混淆，本院予以糾正。
（2）舉證責任的分配
一般說來，表見代理的舉證包括三部分：1.被代理人承擔行為無權代理的舉證；2.相對人承擔其信賴行為人有代理權且信賴是有理由的；3.被代理人承擔相對人主觀上是惡意的舉證，三步驟為遞進關係。《上海高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引》中指出：適用表見代理須同時符合兩項要件：（一）權利外觀要件，即行為人無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；（二）主觀因素要件，即合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權。以下舉例說明。
（2014）民四終字第48號案件中，原告要求被告某銀行承擔還款責任，其主要證據為該銀行前行長甲簽字向其出具的《借條》，該借條上載明借款單位為某銀行，經辦人為其前法定代表人甲，最高院最終認定甲的行為不構成表見代理，且看其查明事實與論理：1.關於無權代理（被告舉證證明甲在出具該《借條》時已離職，且銀行從未給予其相關授權）；2.相對人承擔其有理由信賴行為人（這一步相對人的舉證就出現了問題，根據法院查明的事實，相對人在行為人出具《借條》時已明知其並非某銀行的“直接負責的主管人員”或“其他直接負責人員”。因此，原告不存在合理的信賴）；3.關於無過失（過程中，原告稱其是根據行為人的指令將款項直接轉賬給三名自然人，而非銀行賬戶。在明知行為職務的情況下，原告與行為人發生數十筆以上且多達5000萬元的借款關係時未注意到其中存在的問題和風險是不合常理的。原告不構成善意無過失）；4.原告也未能舉證證明某銀行存在用人失察、對高層管理人員監管不力、管理制度不健全等明顯過錯。
後記
最高院在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中指出要“嚴格認定表見代理行為”，之所以要嚴格認定，筆者認為可用《上海高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引》中的價值取向部分來回答：一是維護交易安全，保護善意合同相對人的合法權益；二是促進交易行為的規範化，引導合同相對人、被代理人和行為人誠信經營。對錶見代理認定的放寬可能會對市場的自由交易產生更多的干擾，也不利於建設法治市場。
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下文由甘國明編輯整理，甘國明，瀋陽市中級人民法院法官，個人微信公號“小甘讀判例(ggm-dpl)”
下面這些判例均涉及表見代理的認定的調整問題，並由最高人民法院作出，具有一定的參考價值。判例要旨系由整理者根據裁判主要內容總結，可能存在誤解原判例趣旨情況，讀者可根據標題中的關鍵詞或案號檢索相關判例對照參考。
1.合同相對人是將行為人作為合同主體，並非因相信行為人有權代理本人而與其簽訂合同的，不構成表見代理
——天長市遠東鋼材貿易有限公司與天長市騰達建築安裝工程有限公司買賣合同糾紛案
案號：(2016)最高法民申908號
合議庭法官：張勇健、楊蕾、馬曉旭;裁判日期：二〇一六年六月二十九日
2.公司股東兼管理人員的身份足以使人相信其對外以公司名義簽字蓋章的行為是職務行為，其行為構成表見代理
——武漢雪花秀產業園投資有限公司與趙勇州、東風(十堰)汽車電器有限公司、十堰神州星火工貿有限公司、操振聲債權轉讓合同糾紛案
案號：(2016)最高法民申917號
合議庭法官：韓延斌、於蒙、王林清;裁判日期：二〇一六年六月十七日。
3.行為人受本人委託向相對人借款，行為人構成有權代理，而並非是表見代理
——江蘇省第一建築安裝股份有限公司與錢素琴、江蘇省第一建築安裝股份有限公司瀋陽分公司、林承秀民間借貸糾紛案
案號：(2016)最高法民再76號
合議庭法官：鄭學林、張志弘、汪國獻;裁判日期：二〇一六年五月三十一日。
4.因行為人與本人之間存在掛靠關係，足以使相對人有理由相信本人印章的真實性以及行為人得到了本人的授權，行為人的行為構成表見代理
——湛江市第一建築工程公司與白增江租賃合同糾紛案
案號：(2015)民申字第3402號
合議庭法官：王富博、高燕竹、林海權;裁判日期：二〇一五年十二月二十三日。
5.雖然行為人以自己的名義與相對人簽訂了合同，但相對人有理由相信行為人的行為代表本人的，行為人的行為構成表見代理
——湖北省工業建築總承包集團第三建築工程公司與王傳華、張良義買賣合同糾紛案
案號：(2015)民申字第2687號
合議庭法官：王展飛、朱燕、尹曉春;裁判日期：二〇一五年十一月二十一日。
6.在行為人與本人存在長期密切往來的前提下，結合之前合同簽訂和履行方式、涉案合同的簽訂方式、以及合同履行期間行為等，判斷行為人是否足以製造出本人委託的表象
——中國鐵路物資瀋陽有限公司與天津市長蘆鹽業總公司買賣合同糾紛案
案號：(2015)民二終字第335號
合議庭法官：虞政平、張志弘、郭修江;裁判日期：二〇一五年十一月二十日。
7.相對人主張行為人的行為構成表見代理，應當承擔舉證責任，其不僅應當舉證證明行為人的代理行為存在有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權
——湖南永陽置業有限公司與望建集團有限公司、李文武建設工程施工合同糾紛案
案號：(2015)民申字第2734號
合議庭法官：王展飛、葛洪濤、尹曉春;裁判日期：二〇一五年十一月十二日。
8.從表象上看，行為人與相對人之間發生法律關係，從主觀上看，相對人未盡到合理的注意義務，不能構成善意，行為人不構成表見代理
——王珏因與宗序國、許金紅、南通大辰建設集團有限公司民間借貸糾紛案
案號：(2015)民申字第1111號
合議庭法官：王友祥、胡田、王良勝;裁判日期：二〇一五年九月一日。
9.建設工程違法分包人以承包人名義進行施工，分包人以建設工程項目部的名義簽訂合同的行為構成表見代理
——合肥鑫豐建築安裝工程有限公司與青海華瑞物資有限公司、劉建民買賣合同糾紛案
案號：(2015)民申字第1620號
合議庭法官：王淑梅、傅曉強、黃西武;裁判日期：二〇一五年八月二十日。
10.對錶見代理的認定，應從是否在客觀上形成具有代理權的表象和相對人主觀上是否善意且無過失的相信行為人有代理權兩個方面進行認定
——湖北楚龍實業有限公司與老河口市圖書館合資、合作開發房地產合同糾紛案
案號：(2014)民申字第2013號
合議庭法官：程新文、汪治平、趙風暴;裁判日期：二〇一四年十二月九日。
11.相對人在簽約時並未對行為人的身份、權限盡合理的審查責任，也沒有要求行為人出示任何與本人有關的身份證明或授權文件，相對人在主觀上並非是善意且無過失
——克拉瑪依市豐業節能建材有限公司與永升建設集團有限公司、陳保國買賣合同糾紛案
案號：(2014)民申字第536號
合議庭法官：王慧君、劉崇理、李玉林;裁判日期：二〇一四年九月二十九日。
12.確定一種權利外觀是否存在，不應從被代理人事後否認的表示來確定，而要從第三人是否相信或者應當相信的角度來考慮
——南通大辰建設集團有限公司與張憲文、羅傳奇、大慶市薩爾圖區人民政府建設工程施工合同糾紛案
案號：(2013)民申字第683號
合議庭法官：魏文超、劉小飛、吳凱敏;裁判日期：二〇一四年七月二十八日。
13.相對人對行為人的身份並未進行核實、對於交易方式異常也未予以注意、是否享有相應權限未進行審查核實，相對人主張行為人構成表見代理不成立
——巴雲山與中石化勝利建設工程有限公司買賣合同糾紛案
案號：(2013)民申字第2016號
合議庭法官：侯建軍、李偉、葉陽;裁判日期：二〇一三年十二月二十三日。
14.行為人持本人與發包人建設施工合同，構成使相對人相信行為人有代理權的表象，相對人善意無過失情況下，行為人構成表見代理
——廣東省八建集團有限公司與楊永純買賣合同糾紛案
案號：(2013)民申字第1060號
合議庭法官：魏文超、張帆、金麗娟;裁判日期：二〇一三年十月二十八日。
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