二狗公司註冊登記好了，他很高興。本來約好了明天開著他的敞篷拖拉機帶我去兜兜風的，沒想到今天急衝衝的跑來找我。二狗進門一把搶過我手裡的茶杯，裡面的茶一口氣幹掉了，然後氣喘吁吁的跟我說：“哥，我公司出事了，咋辦？”
通過二狗捶胸頓足的講述，我聽明白了。原來是在公司設立的過程中，二狗的一個合夥人以公司的名義買了一箱北京二鍋頭送給了老丈人，現在賣酒的找到二狗剛登記好的公司來結貨款了。
我嘆了口氣，拍了拍二狗的肩膀，說道：“這涉及到設立中公司對外簽訂合同效力的問題，聽我來慢慢跟你講啊。”
這所謂設立中公司是指自發起人簽訂發起人協議或者達成發起合意時，至設立登記完成前，尚未取得法人資格的主體。就拿二狗你的公司來說，你跟你的合夥人達成設立一個公司的合意後，到公司設立登記完成前，你的公司就屬於設立中公司。設立中公司本質上屬於你與幾個合夥人之間的合夥。
二狗恍然大悟道：“哦，對，我那合夥人給他老丈人買二鍋頭時我公司還沒有設立登記完成。”隨後，二狗又好像想到了什麼，急忙大聲問道：“那這麼說，我們公司要不要付錢給賣酒的？我······”我伸手製止了他繼續發問，“你且聽我慢慢道來。”
設立中公司對外簽訂合同的效力怎樣，要分不同的情況看待，具體而言可分兩種。
一種是發起人為設立公司以自己名義對外訂立的合同。根據《最高人民法院關於適用若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）的規定：“發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立後對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”
也就是說，發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同的，因合同上載明的合同主體是發起人，所以一般情況下是由發起人承擔合同責任的。但是如果公司成立後對發起人簽訂的這個合同表示確認或者公司已經實際成為了合同主體（享有權利、履行義務），而且合同相對人也請求公司承擔合同責任的話，就應當由公司承擔合同責任。
這裡其實參照了《合同法》第四百零三條委託人介入權及第三人選擇權的規定，此時的公司相當於委託人，發起人就相當於受託人，合同相對方就是第三人。公司對合同表示確認，就相當於行使了委託人介入權，取代受託人成為合同主體；公司實際享有權利或履行義務後，合同相對人請求公司承擔責任就相當於第三人行使了選擇權，選擇委託人作為相對人主張其權利。
聽到這裡，二狗有點坐不住了。“我問你的是我的合夥人以公司的名義給他老丈人買二鍋頭咋辦，你在這跟我扯發起人以個人的名義簽訂合同，是不是明天不想我送你和村花了？”我又伸手拍了拍他的肩膀道：“別急嘛，這不是還有其他讀者嘛，我得講全。對了，剛才發起人的概念好像忘了說。”
二狗生氣地推了我一掌，“滾犢子，發起人不就是為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份並履行公司設立職責的人嘛，包括有限公司的股東。”二狗說完嚥了口唾沫，接著略帶炫耀的語氣說：“這些我都知道，你那些所謂的讀者不會不知道吧，趕緊往下講，再不講我走了啊。”
我急忙拉住轉身欲走的二狗，可不能讓他走了，他要走了我和村花明天怎麼去鎮上看電影啊。一番拉扯終於讓二狗重新坐下來了，我端起茶杯吹了吹氣，發現沒水了。剛想起身倒水，發現二狗那牛大的眼睛正瞪著我，我只得放下茶杯給二狗繼續講。
這設立中公司對外簽訂合同的第二種情況就是你現在碰到的這種，即發起人在公司的設立階段以設立中公司的名義訂立合同。那麼此時合同責任由誰來承擔呢？
根據《公司法解釋》第三條規定：“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立後合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立後有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。”
也就是說一般情況下是由公司承擔合同責任，因為此時公司是合同中載明的合同主體；但是，如果有證據證明發起人以公司的名義簽訂合同是為了自己的利益的話，公司就可以主張自己不承擔責任。
帶入到二狗你這個事情當中，要是你有證據證明你的合同人確實是買酒送給了他的老丈人，那麼你就可以主張不由你的公司承擔責任。二狗聞言喜上眉梢，“我馬上就找證據去。”
我伸手又拉住了二狗，“你別急啊，這一條還有個但書呢，意思是如果賣酒的不知道你的合夥人是為自己的利益簽訂的合同，那麼他就可以主張自己是善意相對人，還是可以要求公司承擔責任。所以你除了找證明你合夥人以公司名義訂立合同是為了自己的利益的證據外，還要找到證明賣酒的對你合夥人的行為知情的證據。”
二狗甩開我的手，“好了，知道了，沒什麼事我就先找證據去了。”說完就跨上他的敞篷拖拉機，用力搖著了火，噠噠噠的跑遠了，我只能對著滾滾黑煙喊道：“明天晚上十點半別忘了來接我和村花去看電影啊，記得帶上身份證！”
文章：鄧毅
審核：黃歡 鄒琪
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