08.06 張明楷：強姦罪的構成要件分析（全面）

本文摘自張明楷《刑法學》第四版

普通強姦的犯罪構成

1.構成要件的內容

構成要件的內容為，採用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交。

(1)行為主體一般是男子，其中單獨的直接正犯只能是男子。婦女可以成為強 奸罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為強姦罪的間接正犯與共同正犯。 丈夫能否成為強姦妻子的主體(即丈夫使用暴力等強制手段強行與妻子性交的 行為是否構成強姦罪) ，是近幾年來刑法學界爭議激烈的問題。有人主張一律不構 成強姦罪，有人主張一律構成強姦罪，有人主張在提起離婚訴訟期間或者分居期間構 成強姦罪。這一爭論涉及如何確定夫妻之間的權利義務關係，如何認識夫妻關係及 妻子被迫與丈夫性交的現狀強姦罪侵犯的是何種法益，"違背婦女意志"是否因為 婚姻關係而被否認，"姦淫"概念是否限於婚姻外，如何認識丈夫對妻子的強制猥褻， 事實婚姻內有無強姦，丈夫為生育子女而強行與妻子性交的行為屬於何種性質等諸 多問題。不可否認的是，現行刑法第 236 條的表述，並沒有明文將強姦妻子的行為排 除在強姦罪之外;[33〕

可以肯定的是，社會發展到一定時期後，丈夫強行與妻子性交的 行為必然成立強姦罪。但在當下，承認所謂婚內強姦還為時尚早。第一，丈夫使用暴 力等強制手段與妻子性交無疑不具有正當性，但是，鑑於包辦婚姻以及夫妻在家庭中 地位不平等的現象，至今還在一些地區嚴重存在，以致丈夫不顧妻子的意願而強行與 之性交的現象還較多，如果一概以強姦論處，則不符合我國當前的社會狀況。第二， 將離婚訴訟期間丈夫強行與妻子性交的行為認定為強姦罪，不失為限制處罰範圍的 一種辦法，但缺乏合理根據。因為離婚訴訟期間仍然存在婚姻關係，在法律上與非離 婚訴訟期間的婚姻性質完全相同。對離婚訴訟期間的重婚行為認定為重婚罪的司法 實踐，也表明了這一點。第三，根據現行刑法的規定，強姦罪是嚴重犯罪，而且屬於非 (33) 難以認為"強姦"、"姦淫"概念本身就排除了丈夫對妻子成立強姦罪。例如，日本刑法第 177 條 規定了強姦罪，使用了"姦淫"一詞，但承認丈夫對妻子的強姦罪。778 第四編罪刑各論 親告罪，對強姦罪還可能實行特殊正當防衛，因此，如果承認所謂婚內強姦，勢必帶來 諸多不利後果與消極影響。第四，少數涉及虐待、傷害，達到犯罪程度的，可按虐待 罪、故意傷害罪論處，不必認定為強姦罪。至於教唆、幫助他人強姦妻子的，理當以強 奸罪論處。

(2) 行為對象是"婦女"。

婦女的社會地位、思想品德、生活作風、結婚與否等均 不影響本罪的成立。聯繫刑法第 236條第 2 款，普通強姦的行為對象似乎只能是已 滿 14 週歲的少女與成年婦女，但是，刑法理論上沒有必要做出這種限制。例如，甲合 理地以為 13 週歲的乙有 18 歲(不能預見乙為幼女)，並使用暴力、脅迫手段強行與之 性交的，應認定為普通強姦。如果將普通強姦的行為對象限定為己滿 14 週歲的婦 女，對甲的行為就只能宣告無罪。這顯然不合適。換言之，刑法第236 條第 l 款與第 2 款不是排他的擇一關係，而是基本條款與特別條款的關係。此外，婦女使用暴力、 脅迫等手段與男子性交的，以及男子強行與其他男子實施非自然性交的(如口交、虹 交) ，不成立強姦罪。行為造成傷害的，可認定為故意傷害罪;符合非法拘禁罪、侮辱 罪的犯罪構成的，認定為非法拘禁罪、侮辱罪。

(3) 客觀行為與結果是，使用暴力、脅迫或者其他手段與婦女性交。

強姦首先是指男女之間的性交行為，換言之，性交行為是本罪的結果行為。性交 以外的猥褻行為，不構成強姦罪。(34] 強姦行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強行與之性 交;或者以違反婦女意願的方式，強行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定 權是否受到侵害或者威脅，與她本人的意願密不可分;只有當行為人的行為實際上違 背了婦女意志時，才意味著她的性的自己決定權受到了侵害或者威脅。因此，即使行 為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自願的，也不應認定 為強姦罪。

是否違背婦女意志，不應只從表面上看婦女有元反抗、拒絕的表示，還應 考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢於反抗等情況。由於強姦行為違背婦 女意志，所以，行為人必須採取某種足以使婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手 段，這便是暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強姦行為的組成部分。如果行為人 沒有采取這些強制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強姦罪。

暴力手段，是指不法對被害婦女行使有形力的手段，即直接對被害婦女採取毆 打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能反抗的手段。 強姦罪中的暴力可以是故意致人重傷的暴力，亦即，行為人故意使用暴力導致婦女重 傷，然後實施姦淫行為的，也成立強姦罪(致人重傷的結果加重犯)。從客觀上說，我國刑法沒有明文規定"性交"的含義，因此，對於性交概念完全可能做出不同於傳統觀念的解釋，亦即，將以往被認定為猥褻的部分行為納入強姦行為。例如，男子強行將陰莖插入婦女髒門或者口中 的行為，已被許多國家和地區的刑法明文規定為強姦行為。在我國，將這樣的行為認定為強姦罪，並不存 在刑法上的障礙，只是存在觀念上的障礙。 (35] 參見江任天"對強姦罪中‘違背婦女意志'問題的再認識，奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行為人先故意殺害婦女，然 後再實施姦屍或者其他侮辱行為的，

即使行為人在殺害婦女時具有姦屍的意圖，也不 宜認定為強姦罪，而應認定為故意殺人罪與侮辱屍體罪(當然以符合本罪的犯罪構 成為前提，下同) ，實行並罰。其二，如果行為人為了強姦以殺人的故意對婦女實施 足以致人死亡的暴力，在婦女死亡後姦屍或者對屍體實施其他侮辱行為，那麼，前行 為是故意殺人罪與強姦(未遂)的想象競合犯，後行為成立侮辱屍體罪，實行並罰。 其三，如果行為人為了強姦婦女而以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力，在 婦女昏迷期間姦淫婦女，不管婦女事後是否死亡，都應認定為故意殺人罪與強姦罪的 想象競合犯0(36J 此外，暴力是壓制婦女意志的手段，必須直接針對被強姦的婦女實 施。如果行為人為了強姦婦女，不僅對被害婦女實施暴力，而且對阻止其實施強姦行 為的第三者實施暴力，則不僅構成強姦罪，而且構成另一獨立的犯罪(故意傷害罪 等)。

脅迫於段，是指為了使被害婦女產生恐懼心理，而以惡害相通告的行為;脅迫的 實質是足以引起被害婦女的恐懼心理，使婦女不敢反抗的手段，從而實現強行姦淫的 犯意。行為人以加害自己相通告的，不屬於脅迫。例如，行為人對婦女說

"如果不同 意性交我就自殺"的，不成立強姦罪。脅迫的於段多種多樣，既可以直接對被害婦女 進行威脅，也可以通過第蘭者進行威脅;既可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫;〔37 〕 既可以以暴力進行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進行威脅，如以揭發隱私、毀壞 名譽相脅迫。需要注意的是，利用教養關係、從屬關係、職務權利等與婦女性交的，不 能一律視為強姦。關鍵在於行為人是否利用了這種特定關係進行脅迫而使婦女不敢 反抗，而不在於有沒有這種特定關係。換言之，特定關係只是認定是否脅迫的線索， 而不是認定脅迫的根據。

其他手段，是指採用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能 抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。常見的其他手段有:用酒灌醉或者 藥物麻醉的方法強姦婦女;利用婦女熟睡之機進行強姦;冒充婦女的丈夫或情夫進行 強姦;利用婦女患重病之機進行強姦;造成或利用婦女處於孤立無援的狀態進行強 奸;組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信姦淫婦女等。 我國理論與實踐的基本態度是不問上述暴力、脅迫、其他手段的大小強弱程度。 但是，如果不對暴力、脅迫、其他手段的程度作限制，就難以區分強姦與通姦的界限。 本書認為，上述暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。當女 子將要離開男子住宅時，男子以輕微力量拉著女子的手，要求發生性關係的，不能認 (36J 上述"其二"的處罰似乎與"其二"的處罰不均衡，其實不然。這是因為"其二"中是強姦既遂與 故意殺人罪的競合，而"其二"中是強姦未遂與故意殺人罪的競合，由於故意殺人罪的法定刑高於強姦罪， 導致"其主"與"其二"對強姦既遂與未遂的區別評價未能起作用。 (37J 但是，通過第三者脅迫或者書面脅迫時，由於不存在緊迫的危險，還不能認定為強姦罪的著手。當考生感覺可能不及格，而要求考官關照時，考官說"如果不和我發 生關係，就不給你及格"的，不能認定為脅迫手段。男子對女子說"我是警察"，進而 要求發生性關係的，不能認定為其他手段。

2. 責任形式為故意。

傳統觀點認為，強姦犯罪的行為人主觀上具有姦淫的目 的。但這種表述並不準確，而且容易將通姦行為認定為強姦罪。強姦罪的故意內容 是，明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會發生侵害婦女的性的自己決 定權的結果，並且希望或者放任這種結果的發生。因此，女子同意性交以男子使用安 全套為前提，而男子採取暴力、脅迫於段不使用安全套與婦女性交的，成立強姦罪。 又如，女子同意與男子在賓館房間性交，但男子在歌廳強行與女子性交的，也成立強 奸罪。再如，女子雖然同意與男子'性交，但不同意在月經期性交，行為人強行在女子 月經期與之性交的，同樣成立強姦罪。還如，賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交， 而不同意甲、乙二人同時在場時性變，但甲、乙二人強行同時在場與之性交的，也成立 強姦罪。行為人誤以為是自己的妻子或者情婦而實施性交行為的，不成立強姦罪，但 對方發現不是自己的丈夫或情夫而拒絕時，行為人以暴力、脅迫等方法繼續實施性交 行為的，成立強姦罪。