12.03 徵收土地搞房地產開發不是為了公共利益

徵收土地搞房地產開發不是為了公共利益

雲陽縣佳康空心頁岩磚廠第二審代理意見

審判長、合議庭：

重慶渝萬律師事務所接受上訴人云陽縣佳康空心頁岩磚廠的委託，指派我為其代理人，參加上訴人不服雲陽縣人民政府（以下簡稱縣政府）和重慶市人民政府（以下簡稱市政府）行政徵收決定及複議決定一案的訴訟活動，依法維護其合法權益。現發表如下代理意見，請法庭予以參考：

一、從程序上，本案應該開庭審理

根據《行政訴訟法》第86條的規定,行政案件第二審原則上都應開庭審理，只有特殊情況下才不開庭審理。這是為了更有效地保護當事人的訴訟權利和實體權利，更好地體現司法公開原則，提高審判活動的透明度，保證司法公正所要求的。二審不開庭審理，當事人在二審程序中基本權利無法行使，無法在法庭上進行辯論，證據無法經過當事人質證，難以查明與上訴有關事實的真相。法庭只有在經過閱卷、調查和詢問當事人，沒有提出新的事實、證據和理由的，才不開庭審理。而本案一審認定事實和適用法律均存在重大錯誤，認定了被上訴人在行政複議和訴訟中都沒有提交的證據，尤其是被上訴人將集體土地與國有土地一併徵收，嚴重違法。上訴人也提出了新的事實和理由。上訴人認為本案應該開庭審理，否則難以體現公平公正，程序上也難以讓上訴人感受到公平正義。

二、一審採信了沒有提交的證據，認定事實錯誤，存在明顯不公

根據一審確認的事實：2016年11月4日，長江空間信息技術有限公司（武漢）重慶分公司出具測量報告，載明上訴人磚廠用地面積14716.68㎡，摺合22.07畝，其中紅線範圍徵用面積為11366.86㎡，摺合17.05畝，租用土地3349.22㎡，摺合5.02畝（判決書第14頁）。這是上訴人實有的土地使用權面積，也是本案爭議的核心問題之一。因為徵收中心不願根據實際面積支付補償款，在擬定初步補償安置方案中只按證載面積5499.64㎡（8.25畝）算，這就使上訴人土地補償費少了一半。徵收中心無法否認測量報告測出的面積，便同承包上訴人磚廠的案外人張雲弄了一個《租用雙江鎮楊沙村二組土地協議》，說張雲“租用”了磚廠所在地楊沙村二組部分村民的“集體土地”8.05畝。但是縣政府在複議時提交的證據中，卻沒有這個租用協議。因為張雲另有一個水泥磚廠租用了土地，租用的土地與原告的土地並不一致，上訴人認為這個協議是偽造的，所以縣政府沒有將這個協議作為證據提交。《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第61條規定：“複議機關在複議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在複議程序中未向複議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。”本案市政府法制辦在複議時組織了聽證，但卻沒有進行最重要的一環——舉證質證，卻在《複議決定書》中採信了租用土地的說法，所以上訴人認為在程序和實體上均是錯誤的。

在本案一審中，上訴人提交了在“租用協議”上簽名者的錄音光盤，據楊沙村二組村民小組長遊作太和村民蒲雲兵等證實，這個所謂《租用雙江鎮楊沙村二組土地協議》是徵地部門在2016年測量上訴人土地時才籤的字，協議上蒲雲兵和蒲雲周都不是本人簽名，且二人在該地根本沒有土地（原話是“一寸土地就不佔”）；遊作太是有關人員給了100元錢讓其籤的，並證實協議上有些人的簽名是黃會計的筆跡，另外幾個人的簽名是發青苗費要求籤字而按的指紋。遊作太還證實，上訴人的承包人張雲在2011年租了一塊地是為水泥磚廠租的，與原告的頁岩磚廠不搭界。這是縣政府沒有將協議作為證據提交的原因。

本案一審中縣政府及市政府也沒有提交這個“租用協議”作為證據，但一審判決書卻認定張雲租用了楊沙村二組部分村民的“集體土地”8.05畝（判決書第24頁末），認為縣政府對上訴人土地面積的確定沒有錯誤，上訴人表示驚訝。案外人張雲租用集體土地怎麼能減扣上訴人的土地使用權面積呢？上訴人認為，要認定這個問題，除了要有真實的租賃協議，還應有租賃相應集體土地的土地權證或村民的土地承包經營權證才行。如果沒有相關的土地權證，就難以確定租用8.05畝集體土地的界線，也不能確定這8.05畝土地是否在上訴人的實有土地面積17.05畝之中，或者有重合，就不能證明上訴人租用了8.05畝集體土地，不能減扣上訴人的實有土地面積。上訴人明確指出，如果真租用了村民的集體土地，那麼被徵收人就不是上訴人，而是出租土地的村民，《補償安置方案》就不可能將這些“集體土地”作為“評估範圍外的其他補償”，“由被徵收人提供補償給農民的依據後，參照北部新區三家企業和該項目前五家企業的補償辦法，即9萬元/畝，給予企業補償”。如果真是租用土地，怎麼可能由租用者而不是出租者獲得補償款呢？這麼明顯的常識錯誤，怎麼能無視呢？但是一審就是無視上訴人的意見，判決書稱雖然測量機構對佳康廠的測量報告“紅線範圍內徵用面積17.05畝，但佳康磚廠未舉證證明被徵用的17.05畝土地中扣除其證載8.25畝國有土地以外的剩餘8.85畝土地性質為國有土地”（判決書第25頁）。這連行政訴訟的基本原則都違背了，行政訴訟應由被告舉證。由徵收部門委託的測量機構已經測量出上訴人的國有土地使用權為紅線範圍內徵用面積17.05畝，如果要低於這個面積進行補償，應該由被上訴人舉證證明其補償的8.25畝以外的8.85畝土地性質不是國有土地，而不是由上訴人舉證證明8.25畝以外的8.85畝土地性質為國有土地，因為本案本身就是國有土地上房屋的徵收，上訴人的磚廠所在地在1997年就已經是國有土地了。因此，一審判決採信了被上訴人在複議和訴訟中都沒有提交的證據，無視基本事實和舉證規則，偏袒行政機關，存在明顯不公。

三、被上訴人將集體土地與國有土地一併徵收嚴重違法，一審未予糾正

上訴人在一審中提出，本案徵收的是國有土地，根據《土地管理法》第44條的規定：“建設佔用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”第45條規定：“徵收農用地的，應當依照本法第四十四條的規定先行辦理農用地轉用審批。”國務院《關於加強土地調控有關問題的通知》第六條規定：“禁止擅自將農用地轉為建設用地。農用地轉為建設用地，必須符合土地利用總體規劃、城市總體規劃、村莊和集鎮規劃，納入年度土地利用計劃，並依法辦理農用地轉用審批手續。禁止通過“以租代徵”等方式使用農民集體所有農用地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。”以上法律法規明確規定不能依據《國有土地上房屋徵收與補償條例》（以下簡稱《徵收條例》）徵收集體土地。如果確實有集體土地，也確實需要一併徵收的，應該按照集體土地徵收程序另行報批和實施。如果不加區分，直接藉助國有土地上房屋徵收決定去徵收集體土地的話，該行為會因為錯誤適用法律依據和超越法定職權而確認違法或無效。一審對上訴人的以上意見不予理睬，對行政機關的違法行為不予審查，令人費解。

《人民司法·案例》2015年第20期有同一房屋徵收決定涉及國有土地和集體土地上房屋的案例，並載有《混合型房屋徵收決定的司法審查》一文，認為在所涉徵收範圍內的農村集體土地未經依法徵收的情況下，違反土地管理法等規定，應該確認違法或無效。

四、本案徵收不完全是為了公共利益，土地使用權補償過低

《徵收條例》第19條規定：“對被徵收房屋價值的補償，不得低於房屋徵收決定公告之日被徵收房屋類似房地產的市場價格。”《國有土地房屋拆遷補償的評估辦法》第10條規定：“被徵收房屋價值評估時點為房屋徵收決定公告之日。”可見對被徵收土地和房屋的評估時點應是在房屋徵收決定公告之日，而本案徵收補償標準居然還同2014年的初評結果一模一樣。在這4年中，土地房屋價格已經上漲了好幾倍，徵收補償方案無視法律規定，明顯違法。

上訴人在一審中提交了雲陽縣公共資源交易服務中心國有建設用地使用權成交公示信息及衛星圖，該公示信息顯示，在縣政府作出《徵收決定》之前，2018.4.17－2018.4.27公共資源交易服務中心公示了四幅國有土地使用權出讓信息（雲地交易〔2018〕04號、05號、06號、07號薛家溝組團中環路延伸段），土地用途是居住用地，四幅地共247.68畝，總成交價32505.8508萬元，受讓人為重慶金科房地產開發有限公司。而上訴人的磚廠就在薛家溝。上訴人認為，本次徵收工程項目並不完全是為了公共利益，這四幅國有土地的成交價是對上訴人國有土地使用權補償價格的3倍，如果再加上少算上訴人的8畝多土地，則達到6倍以上，上訴人認為，這是賺錢，而不是為了公共利益。就算修路有一部分是公共利益，也明顯違反《徵收條例》第19條的規定。一審對上訴人提交的上述證據予以採信（第11頁），但對徵收行為存在如此不公的事實卻又視而不見，稱上訴人未提出有效證據證明評估價格過低（第22頁），令人費解。

五、徵收程序中存在多處違法行為，一審未予糾正

1、調查、登記結果公示違法。2015年11月20日，雲陽縣國土局對徵收項目調查登記結果進行公示，在上訴人的《徵收資產清查結果明細表》中，文件顯示共5頁，但徵收中心卻只蓋了4頁，漏掉了第5頁的實物，但明細表上每頁顯示“共5頁”的字樣卻沒法改變。對此上訴人一直不滿，2015年11月26日提出異議，縣國土局直到2017年11月3日才書面回覆，拒絕聽取上訴人的陳述和申辯（複議時上訴人提交的第七組證據），一審卻稱“佳康磚廠未提出書面的反饋意見，應視為其認可調查登記結果”（21頁），這是明顯錯誤的。

2、確定評估機構的程序違法。在2014年確定評估機構時，徵收中心人員私下裡給被徵收人吹風，讓其中的5家選雲陽本地的圖克資產評估公司，讓上訴人選重慶的一家公司。後來以3:2:1選中圖克評估公司，根據《重慶市國有土地上房屋徵收評估機構確定辦法》的規定，只有超過參與投票被徵收人數量50%的房地產估價機構才能確定為項目的評估機構。一審認為達到50%就是超過了50%，上訴人不能同意這種說法。

3、本次徵收未另選評估機構違法。2015年因各種原因未達成協議，未對上訴人進行徵收。到2018年是新的徵收。《重慶市國有土地上房屋徵收評估機構確定辦法》第6條規定：“房屋徵收範圍確定後，房屋徵收部門應將擬徵收項目的名稱、範圍、戶數、建築面積、聯繫方式等相關情況，在市國土房管局公眾信息網上予以公示，自公示之日起3個工作日內，具有相應資質的房地產估價機構向項目所在地房屋徵收部門報名參與。”此時應按以上程序重新選擇評估機構，方為合法。而徵地部門不聽上訴人意見，仍讓原來就存在違法的圖克公司進行評估，是違法的。一審不予糾正，是錯誤的。

4、徵收決定公告後徵收部門未將初步評估結果進行公示，估價機構也未在公示期滿並修正後向房屋徵收部門提交評估報告違法。根據《國有土地上房屋徵收評估辦法》第16條、第17條、第20條、第22條的規定，房屋徵收部門應當將房屋分戶初步評估結果在徵收範圍內向被徵收人公示。公示期滿後，房屋徵收部門應當及時向被徵收人轉交分戶評估報告。《重慶市國有土地上房屋徵收與補償辦法（暫行）》第18條、19條和《重慶市國有土地上房屋徵收與補償工作程序的指導意見》都規定：“徵收決定公告後，房屋徵收部門應當將分戶的初步評估結果向被徵收人公示7日，房地產估價機構在分戶初步評估結果公示期滿並修正後，應當向房屋徵收部門提交被徵收範圍內的整體評估報告和分戶評估報告”。本案徵收決定在2018年5月6日公告後，徵收部門未將初步評估結果向被徵收人公示7日，估價機構也未在公示期滿並修正後向房屋徵收部門提交評估報告。

5、評估報告未標註或釋明覆核權利，也未及時送達給上訴人違法。在《資產評估報告》中，未標註或者釋明被徵收人申請複核評估的權利，違法。同時，評估報告是2018年5月22日作出的，徵收部門未及時向上訴人送達，直到2018年8月下旬才向上訴人送達，導致上訴人不能申請複核評估。一審卻稱是上訴人沒有申請複核評估和鑑定，是錯誤的。最高人民法院發佈的第二批徵收拆遷典型案例第五號《吉林省永吉縣龍達物資經銷處訴吉林省永吉縣人民政府徵收補償案》與本案相似，該案的典型意義為：“在徵收拆遷案件當中，評估報告作為確定徵收補償價值的核心證據，人民法院能否依法對其進行有效審查，已經在很大程度上決定著案件能否得到實質解決，被拆遷人的合法權益能否得到充分保障。在認定涉案評估報告存在遺漏評估設備、未告知申請複核的評估權利等系列問題之後，撤銷了被訴房屋徵收補償決定並判令行政機關限期重作。”

《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》規定,為進一步統一裁判尺度，新創設了類案與關聯案件檢索機制，明確承辦法官在審理案件時，應當依託辦案平臺、檔案系統、中國裁判文書網、法信、智審等，對最高人民法院已經審結或正在審理的類案與關聯案件進行全面檢索，製作檢索報告，並分情形作出處理。上訴人認為，最高人民法院對此發佈有典型案例，應當作為參照。

另外，《資產評估報告》明確載明評估結論的有效使用期限應自評估基準日起一年內有效，評估基準日是2018年5月6日，現已超過一年，評估結論已失效，應當重新評估。

6、徵收補償安置方案對上訴人無產權調換方式違法。《徵收條例》第21條規定：被徵收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。《重慶市國土房管局印發關於進一步加強國有土地上房屋徵收工作的通知》第8條規定應將兩種方式在補償決定中予以明確。若被徵收人明確表示選擇其中一種方式的，在作出補償決定時，可以根據被徵收人的選擇明確一種補償安置方式。本案中上訴人一直提出要求以產權調換方式進行補償，被上訴人作出的安置補償方案無產權調換方式，是違法的。一審稱上訴人的磚廠屬於《禁止用地目錄（2012年本）》中的粘土空心磚生產線，但是上訴人是利用棄土製磚的企業，並不是粘土空心磚生產線，並非禁止用地項目。

7、徵收補償安置方案對上訴人無補助和獎勵違法。《徵收條例》第17條規定：“作出房屋徵收決定的市、縣級人民政府對被徵收人給予的補償包括：……對被徵收人給予補助和獎勵。”《重慶市國有土地上房屋徵收與補償辦法（暫行）》第12條也規定：“徵收補償方案應當包括……補助及獎勵辦法等內容。”可見對被徵收人的補助和獎勵是法定的，在實踐中，補助和獎勵已經成為被拆遷人固定可得的一種貨幣補償利益，而本案徵收補償安置方案中卻沒有對原告的補助和獎勵，一審也不予糾正，是錯誤的。

六、一審遺漏當事人訴求，違反程序，不符合司法便民原則

根據一審查明的事實，本案《徵收決定》及《補償安置方案》均為雲陽縣政府作出。縣政府提出《補償安置方案》不屬於本案審查範圍，因市政府已就《徵收決定》與《補償安置方案》一併作出複議決定並予以維持，如不一併審查，將使上訴人喪失重要權利並無法挽回，所以人民法院應一併審查其合法性。根據《最高人民法院關於適用中華人民共和國行政訴訟法的解釋》第95條的規定，在涉及行政賠償或補償的場合，即便原告未一併要求解決行政賠償或補償爭議，人民法院還應當向原告釋明，引導其一併解決，儘可能將行政訴訟案件和行政賠償訴訟案件合併一案審理，一併作出行政判決和行政賠償判決。本案《補償安置方案》是否公平合法，對上訴人的合法權益十分重要。一審法院在審理中有意忽略對《補償安置方案》有關實體問題的審查，屬於遺漏當事人訴求，違反法定程序，不符合司法便民原則。

綜上所述，本案應公開開庭審理，一審認定事實錯誤，存在明顯不公；被上訴人將集體土地與國有土地一併徵收嚴重違法，徵收程序中存在多處違法行為，一審未予糾正；一審遺漏當事人請求，不符合“司法便民”原則。上訴人請求二審法院依法撤銷一審判決，改判撤銷《徵收決定》及複議決定，以維護法律的公正。

此致

重慶市高級人民法院

代理人：重慶渝萬律師事務所

陳繼才律師

2019年11月28日