實際施工人的範圍如何確定，實際施工人怎樣依法維護其權益和進行訴訟?
法律規定中原本沒有“實際施工人”這一概念。《中華人民共和國合同法》第281條規定:“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”這條規定中有個“施工人”的概念。但這條規定是說在建設工程質量不符合約定時，施工人要負責修復，造成逾期交付的，施工人承擔違約責任。既然是承擔違約責任，施工合同就是有效合同，這個施工人就應當是合法的施工人，是總承包人或專業工程分包人。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次正式推出了“實際施工人“的概念，其中的第35條規定“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。“第26條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”什麼是實際施工人?簡單講就是無效合同裡實際幹活的人。之所以加上“實際”＂二字，是要與合同法中的“施工人”相區分，“施工人是合法的，“實際施工人”是非法的，“施工人”的合同是有效合同，“實際施工人”的合同是無效合同。
最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對實際施工人明確了定義，實際施工人是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發20121245號)第18條規定:“《解釋》中的‘實際施工人’是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人)；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥，包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用範圍。對於不屬於前述範圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。建築工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照工資支付的相關法律法規規定及《北京市高級人民法院關於依法快速處理建設領域拖欠農民工工資相關案件的意見》妥善處理。”《山東省高級人民法院民事審判工作會議紀要(魯高法【2011】297號)“三、關於建設工程施工合同糾紛案件”第(六)項規定“最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定的實際施工人，是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(資質掛靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用範圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合夥，也可以是自然人(俗稱包工頭)，但從事建築業勞務作業的農民工不屬於實際施工人。”《全國民事審判工作會議紀要)(法辦[2011]442號)第59條規定:“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支持。”
上述規定對“實際施工人”的範圍進行了界定。存在“實際施工人”的前提是施工合同無效，“實際施工人”的實質條件是投入了資金、材料與勞力。數次轉包但未投入人財物的主體排除在“實際施工人”之外，建築工人也排除在“實際施工人”之外。建築工人與發包人之間不存在勞動關係，而是與招用建築工人的實際施工人之間存在的勞動關係或者僱傭關係。
那麼實際施工人應當通過怎樣的程序主張自己的權利?我們先看下法院的規定。《解釋》第26條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。＂《全國民事審判工作會議紀要》(法辦[2011]42號)第28條規定:“人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用範圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關係的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”廣東省高級人民法院《全省民事審判工作會議紀要》(高法[2012]240號)第15條規定:“對實際施工人向與其沒有合同關係的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟。根據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人。審判實踐中應注意要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查；不能隨意擴大最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用範圍，並且要嚴格根據相關司法解釋的規定，明確發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”《山東省高級人民法院民事審判工作會議紀要)(魯高法(2011)297號)“三、關於建設工程施工合同糾紛案件”第(六)項規定:“依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規定，實際施工人直接起訴發包人請求支付欠付工程價款的，為查明案件事實，應當追加轉包人、違法分包人為共同被告；實際施工人直接起訴轉包人或者違法分包人請求支付工程價款的，不得追加發包人為訴訟當事人。依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規定，實際施工人起訴發包人請求支付欠付工程價款的，發包人在欠付工程價款的範圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據。
根據上述規定可以得出以下結論，實際施工人可以起訴轉包人、違法分包人、發包人，要求支付工程款；在存在連續轉包或者分包的情況下，施工關係中存在多個連續的轉包人、分包人，實際施工人只能向與其有合同關係的轉包人、分包人、總承包人或者發包人(沒有合同關係)提起訴訟；實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不能追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，法院可以追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款範圍內承擔連帶責任；另需注意的是，發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。
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