文 | 北京市海淀區人民法院 秦鵬博
如今，日益琳琅滿目的商品，讓消費者難以抉擇。邊看直播邊“剁手”，已成為很多年輕人的網購新方式。
數據顯示，2018年，淘寶直播平臺共“帶貨”超千億，同比增速近400%，創造了一個全新的千億級增量市場。網紅主播們魔性的吶喊聲—— “所有人，買它”，成為2019年電商營銷的新標配。
但是，也不難發現，一面是“網紅經濟”的火爆，一面卻是“網紅帶貨”頻現“翻車”，消費欺詐屢禁不止。不禁要問，“網紅帶貨”如何讓公眾安心？如何維護直播間裡的消費者權益？司法又該如何解決“網紅經濟”帶來的糾紛難題？
“網紅帶貨”的特徵
“帶貨”的網紅可大致分為三種類型：代言型網紅、銷售型網紅和生產型網紅，其身份也相應地區分為廣告代言人、銷售者、生產者等不同角色。從法律視角來看，不同角色所需履行的義務和應承擔的法律責任同樣有所區別。
（一）代言型網紅
最常見的“帶貨”網紅即代言型，代表人物如“口紅一哥”李佳琦。在此模式下，商家向網紅主播支付服務費用，讓其以自己的名義、形象及影響力向消費者推薦商品、服務。由此可見, “網紅帶貨”的本質是一種商業廣告活動。在此模式下，直播賣貨的網紅主播符合《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）中對“廣告代言人”的定義，即“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。
在《廣告法》中，關於廣告代言人的規定主要集中於以下四個方面：廣告代言人不得代理醫療、藥品、醫療器械、保健食品的廣告；廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合法律、行政法規的規定，並不得為其未使用過的商品或未接受過的服務作推薦、證明；不得利用不滿十週歲的未成年人作廣告代言人；對在虛假廣告中作推薦、證明而受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或其他組織，不得作為廣告代言人。
此外，《廣告法》還規定，廣告代言人代理廣告應受市場監管部門的監管，若代理虛假廣告對消費者造成損失時，還應承擔相應賠償責任。
根據規定，廣告代言人的賠償責任一般分為以下兩個方面：一是關係消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；二是除前款規定以外的商品或服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人明知或應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發佈或作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
（二）銷售型網紅
該類型的主要特徵是“囤貨自銷”，代表人物如快手平臺的網紅辛巴。這類網紅主播四處蒐羅、囤積超低價商品，再於自己的店鋪裡出售。在這種“代言+自銷”的模式下，銷售型網紅在身份疊加的同時，法律責任也相應疊加。
（三）生產型網紅
此類型的主要特徵是“自產自銷”，代表人物如淘寶創客張大奕。這類網紅主播自創品牌，搖身一變成為生產者，並集生產、銷售等垂直產業鏈於一體。
銷售型和生產型的網紅，除應當遵守《廣告法》中關於廣告代言人的規定外，還需遵守《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國食品安全法》等法律中關於銷售者、生產者的有關規定，尤其是要嚴格履行安全保障義務和告知義務。否則，一旦“帶貨”出現問題，網紅們就可能承擔更多的民事賠償責任，如欺詐消費者的“三倍賠償責任”、違反食品安全標準的“十倍賠償責任”等。
不容忽視的是，日漸加強的互聯網行政監管力度，使各類網紅受到行政處罰的風險正不斷加大。
2019年6月，國家市場監管總局聯合發改委、公安部等七部委，展開“2019網絡市場監管專項行動（網劍行動）”，重點打擊網絡虛假宣傳、互聯網售假侵權、電商平臺“二選一”等行為。
2019年11月1日，國家廣播電視總局發佈《關於加強“雙11”期間網絡視聽電子商務直播節目和廣告節目管理的通知》，要求電商直播節目不得包含低俗內容，不得誇大其詞誤導消費者等。
>>2019年11月9日凌晨，雲南省昆明市一主播在制定“雙十一”直播計劃
事實上，如若違規，不僅將受到行政處罰，更有甚者，還可能承擔刑事法律責任。《中華人民共和國刑法》規定，構成生產、銷售偽劣產品罪的，最高可處以無期徒刑。需要指出的是，在產品責任中，刑事處罰並不免除民事賠償責任，消費者仍然可以要求已被處以刑罰的銷售者或生產者退還貨款並予以賠償。
“網紅帶貨”糾紛頻發
“網紅帶貨”，因方式靈活而備受消費者喜愛。主播們現場試用，且話術驚人、煽動性強……消費者不僅可以從直播中獲取信息，更能盡享購物娛樂。
>>2019年11月11日，山西省臨猗縣的果農通過直播進行促銷
然而，“網紅帶貨”也引發了不少糾紛。2019年11月13日，“李佳琦被指虛假宣傳”登上了微博熱搜榜，起因是“雙十一”期間李佳琦在直播間內推薦的陽澄湖大閘蟹並非產自陽澄湖，進而引發了買家的紛紛吐槽。
網紅主播的個人失誤折射出行業的普遍性問題：“帶貨翻車”事件頻發，直播成交額屢曝刷單造假，低價商品賣完就下架、毫無售後服務，甚至還有個別網紅因生產、銷售假冒偽劣商品而鋃鐺入獄。
2014年，知名網紅模特劉某，以靚麗的造型在直播間裡吸引了眾多粉絲。劉某自恃“網紅效應”，便購買了設備和原料，自行製作、銷售祛痘美白萬能膏，涉案金額近30萬元。多名粉絲在購買使用後，面部出現了不同程度的毀損。在接到舉報後，公安機關隨即將劉某逮捕。
廣東省廣州市中級人民法院經審理認為，劉某以不合格產品冒充合格產品，其行為構成生產、銷售偽劣商品罪，鑑於其具有坦白情節並認罪認罰，酌情從輕處罰，判處劉某有期徒刑一年八個月，緩刑三年，並處罰金十五萬元。
在另案民事訴訟中，廣州中院認為，基於消費者因使用劉某生產、銷售的偽劣商品而引發皮膚症狀的損害事實，消費者的十倍賠償主張合理合法，予以支持。
無獨有偶。2016年，本山傳媒有限公司的演員趙丹（藝名“胖丫”），在未取得藥品生產、銷售許可的情況下，通過某直播平臺宣傳、出售自制的“純中藥減肥膠囊”，獲利巨大，並致使多名使用者出現不良反應。2018年12月28日，北京市東城區人民法院以生產、銷售假藥罪判處趙丹有期徒刑三年，並處罰金人民幣五十萬元。
“網紅帶貨”的火爆，依靠的是低價商品和主播魅力，而作為理性的消費者，更應當關心的是商品價格與質量。普通消費者在觀看直播購物時，應及時截屏、錄屏以固定相關證據，保存好主播們關於產品質量和價格的承諾；購買商品時要在電商交易平臺進行，避免以微信、QQ等其他方式交易；收到商品後則應及時查驗商品，對於貴重物品，最好在快遞員的見證下當面拆封，拆封過程可以通過視頻的方式進行保留，積極地維護自身合法權益。
實際上，即便不“帶貨”的網紅，也面臨著眾多法律風險。其多為內容型網紅，如papi醬及眾多的數碼測評、電影評論主播們，他們通過自建團隊專業生產內容，再依靠融資、收費閱讀、IP衍生品等方式實現商業盈利。
多數內容型網紅憑藉知識技術和幽默話術吃飯，常時刻遊走在侵犯名譽權的邊緣。少數內容型網紅還會充當商家打手，詆譭競爭對手商譽，由此帶來的政策管控和法律風險，亦不容忽視。
2015年9月，知名影評人楊文在其影視評論公眾號“影畫志”上發表文章稱，熱映影片《夏洛特煩惱》全片抄襲國外電影。其後，該影片版權方開心麻花公司、新麗公司將楊文訴至北京市朝陽區人民法院，認為該影評文章使用貶損性的語言評價影片，侵犯其名譽權，請求法院判令楊文刪除涉訴測評文章、賠禮道歉，並賠償經濟損失200萬元。
楊文抗辯表示，涉案文章屬於文藝評論，“抄襲”“全片抄襲”屬於批評意見，是公眾參與輿論監督的體現。
朝陽法院經審理後認為，楊文發表失實言論，認定影片全片抄襲，主觀上存在過錯，客觀上造成了原告社會評價降低、名譽受損的結果，兩者之間存在因果關係，楊文的行為侵犯了影片版權方、出品方的名譽權，故判決其刪除文章、賠禮道歉，並賠償原告合理支出6.5萬元。
基於事實依據的意見表達，在法定範圍內理應受到言論自由的保護。但是，公開發表傳播的言論必須遵守陳述大致客觀的約束。
近年來，消費品測評行業蓬勃發展，網紅層出，但相關紛爭也如影隨形。測評網紅們常與受測公司展開激烈的爭論，受測公司對於自身名譽權的保護，常常要求獨立、公正的測評機構在法律限度內發表測評意見。2014年，知名網紅科技測評公司“Zealer中國”曾因測評數據問題，與受測產品的研發公司 —錘子科技的創始人羅永浩在優酷視頻展開激辯。
從上述案例不難看出，即便不“帶貨”的網紅們，也需謹言慎行，防範法律風險。
司法裁判新難題
（一）消費者舉證難，法院查清事實難
實踐中，消費者在電商交易平臺買到不喜歡的產品可以申請“七天無理由退貨”，遇到產品以次充好、以假冒真，則可以通過鑑定解決。但是，在遭遇產品損壞時，卻往往由於無法證明產品損壞的時間而面臨退貨難的問題。
當消費者訴訟維權，而又難以提出從購買到收貨的完整證據時，法院能否要求銷售者提供交易證明或發貨時的物品完好證明，成為司法實務中的爭論點。
例如，在直播間的視頻中，當主播們發現視頻有瑕疵或“帶貨翻車”後，一般會作刪除下架處理。那麼，消費者如何在權益受損後提供該視頻內容？即使是在消費合同關係中，消費者也處於弱勢地位，但是否可以突破民事證據規則，加重銷售者、生產者的舉證責任，在將來處理網絡購物合同糾紛時，這個問題值得進一步探索。
（二）賠償標準的困境
在對網紅商品的訴訟案件中，消費者多尋求用懲罰性賠償來彌補自身的損失。懲罰性賠償系基於市場經營主體存在惡意欺詐，法律為保護消費者的合法權益、規範市場經營秩序而規定的由經營者承擔超出消費者實際損失的一種賠償責任。懲罰性賠償的複雜性在於對賠償對象及賠償數額的確定上。
首先是賠償對象。購買消費品是否即為消費者？這一問題在多份判決中出現不同觀點。尤其是對於職業打假人的身份認定，亟需立法部門予以明確，以避免司法實務中一審認定為消費者、二審又被否認的情況出現。此外，為了有效遏制職業打假人在找到網紅商品瑕疵後，一哄而上“薅羊毛”的情形出現，現行的懲罰性賠償制度有必要對代言人、銷售者等主觀過錯構成要件進行深入探討。
其次是賠償數額問題。在賠償數額高於損失的規定中，需要確定懲罰性賠償的損失範圍及賠償額的上限、下限等，這些均是複雜的問題。單個商品的價格較低，即使以數倍於商品的價格，也無法達到威懾性的目的。而一味地調高賠償數額又難免過於嚴厲，不利於創造良好的營商環境。因此，如何平衡上下限成為需要解決的關鍵問題。“網紅帶貨”集中於美妝、食品和服裝，前兩類商品最易產生十倍賠償的問題。從實踐來看，對於假冒偽劣產品的賠償標準爭議不大，裁判規則爭議較大的部分集中於商品標籤之上。例如，在進口食品缺失中文標籤的糾紛中，裁判規則多以“國內現貨”和“海外直郵”為區分，進而來判定銷售者是否需要承擔十倍賠償責任。而在瑕疵標籤的賠償案件中，賠償額從一倍、三倍到十倍不等，自由心證無法掩蓋裁判中部分存在的無所依從的尷尬境地。
綜上所述，“網紅帶貨”作為大眾喜聞樂見的商業廣告活動，一方面，司法應為其創造良好的營商環境，鼓勵其健康發展；另一方面，裁判者應當不斷挖掘司法智慧，應對“網紅經濟”時代提出的糾紛難題。最重要的是，“網紅帶貨”不能只靠一句“所有人、買它”，從事直播“帶貨”的網紅們，應靠直播技術吃飯、賺體面錢，只有贏得了公眾的更多信任，才能避免曇花一現。
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本期封面及目錄
《中國審判》雜誌2020年第1期
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