作 者：張旗 總包之聲創作人
來 源：總包之聲（ID：VoiceOfEPC）
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總包強國微課堂
大家晚上好，我是泰和泰（深圳）律師事務所的張旗律師。新冠肺炎疫情肆虐，在家學習就是抗疫。
經律簇和總包之聲平臺組織，我主講本次“新冠肺炎疫情之下的工程索賠問題”線上課程，內容分三個部分：
第一部分是承包人如何實施索賠；
第二部分是發包人如何應對索賠；
第三部分是重點闡述工程索賠引發的招投標活動和合同履行的典型問題。
我們首先回顧一下疫情發生以來，官方和司法界的重要事件。
一是全國人大常委會法工委宣佈本次新冠肺炎疫情事件屬於不可抗力。具體內容是2020年2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉在答記者問時答覆：
“當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。根據合同法的相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外”。
二是各地高院紛紛出臺了疫情影響下審判工作的指導意見。
據專業人士統計，截止到2020年2月16日，全國32家高院，已有12家高院出臺了相關指導意見。多數法院並未對本次疫情一刀切式認定為不可抗力或情勢變更，更多傾向於不可抗力加公平原則或不可抗力加情勢變更的方式來處理。未來，最高院也可能就疫情所涉相關法律問題出臺相關指導意見，以統一裁判尺度。
我們也在上述不可抗力和情勢變更的定性背景下討論工程索賠問題。
關於不可抗力和情勢變更的理論問題不進行展開，主要提示一下兩者的法律後果有所不同。
不可抗力的法律後果是免除合同責任（包括部分免除）以及解除合同（包括部分解除），而情勢變更的法律後果是變更合同或解除合同。
實踐中，大部分合同很難適用不可抗力或情勢變更予以解除，比較的務實的作法是要求減免合同責任、變更合同條件。
第一部分，承包人如何實施索賠
承包人在索賠之前，首先應當明確可以索賠什麼。從大的方面講，一是工期，二是費用。
就工期索賠而言，實務中爭議不大。主要提示兩點：
1.如在疫情發生之前，承包人已出現工程逾期的違約情形，則並不必然符合工期順延的條件，承包人仍需對疫情發生前，其已存在的工程逾期違約行為承擔責任。
2.一般施工合同的工期都要求承包人考慮法定假日的期間。本次新冠肺炎疫情恰逢春節假期，但春節停工屬於承包人應自行考慮的影響工期因素，因此春節假期停工時間應在疫情順延中扣除。
第二類是增加的費用。
總體而言是疫情引發的相關費用，但因工程造價的組成和計算非常複雜，而且根據合同約定、法律規定、工程慣例，會有一個費用風險分擔的原則，並不是所有與疫情有關的費用都是可以向發包人索賠的。
我們以施工總承包模式的施工為例，根據《建設工程工程量清單計價規範》（GB 50500-2013）第9.10.1條及《建設工程施工合同示範文本》2017版（GF—2017—0201）通用條款17.3條“不可抗力後果的承擔”條款所確立的不可抗力情形下的風險分擔機制，本人結合疫情對工程項目影響的實際情況梳理了以下六類可以索賠的費用：
1.承包人因停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用；
2.若因疫情之下交通停運導致施工工人無法離場離崗而產生的窩工損失或停工損失，發包人與承包人共同承擔為宜。
3.停工期間必須支付的工人工資、管理人員工資，但管理人員無法正常到崗履職增加的管理成本除外；
4.疫情期間人工工資上漲、額外增加衛生防疫費用、項目所在地出現工人集體患病/隔離觀察而支付醫療費用等損失，但以合理分擔為原則。
5.承包人因工期延長導致的材料差價損失、設備租賃期延長造成的損失，但以合理分擔為原則。
6.因疫情導致建築材料運輸受限增加運輸成本（含人員、車輛管理成本）
具體的費用項目，有很多工程造價專家做了總結，可能個別會有出入。
需特別提示的是，如果項目採用的是EPC模式，因為風險分擔原則不一樣，那麼就有些項目可能索賠不了，比如停工損失就規定承包人承擔。但是EPC項目和施工總承包項目的定性，本身也是個很複雜的問題。
另外，就算是比較嚴苛的EPC合同，也還是有很多索賠的後門可以找到的，比如索賠的定性（不可抗力、法律變化、發包人需求變更）。
具體操作細節，我們企業要問一下自己的法律顧問或另外聘請對EPC有研究的建工律師。
問題一：合同約定不予費用補償怎麼辦？
通過以上，我們知道了承包人有哪些費用可以發包人索賠。但是如何合同明確的約定了發生不可抗力，只順延工期不補償費用，那怎麼辦。
合同就是當事人之間的法律，優先於法律規定、行業慣例，是必須要認真對待的問題。
這個問題的解決思路，我已經專門寫過一篇題為《肺炎疫情造成工期費用雙損失，如發包人只補償工期，如何應對？》的分析文章，發表在“總包之聲”微信自媒體平臺上。這裡我簡要說一下里面提到的幾個方案。
（一）以合同無效突破具體條款約束
根據《合同法》相關規定，合同被確認無效以後，就自始無效，雙方的合同關係不再存在，除合同解決爭議條款的效力不受影響之外，合同中其他約定應歸於無效。因此，若發包人堅持合同約定不予費用補償，承包人可以分析總承包合同是否存在無效情形，如違反資質管理及招投標管理的規定等。若合同被評價為無效，則承包人可不受合同條款約束向發包人辦理索賠。
（二）以情勢變更為由主張變更合同
最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
本次肺炎疫情也屬於情勢變更情形，承包人有權主張變更合同。
但是業內朋友可能會說，個案在訴訟程序中適用情勢變更的難度極大。因為，最高院司法解釋規定，個案中適用情勢變更需要高級人民法院審核 。但是現在看著，這個適用門檻有降低的傾向。
如2月13日，江蘇高院出臺《江蘇省高級人民法院關於為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》第5條提及：“依法妥善審理與疫情防控有關的合同糾紛案件。
合同成立後因疫情形勢或防控措施導致繼續履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關於情勢變更的規定，因合同變更或解除造成的損失根據公平原則裁量。 ”因為基層法院在審理案件時會參考高級法院的指導意見，因此今後可能會出現基層法院在一審案件中適用情勢變更規則的情況。
未來，最高院也有可能出臺相關的指導意見，把適用情勢變更的門檻降低。
（三）以解除合同實施實質變更合同的策略
根據法律規定，發生不可抗力或者情勢變更，導致當事人利益失衡、合同目的無法實現的，承包人均有權主張解除合同。
若肺炎疫情持續影響導致承包人無力復工或巨大虧損，而發包人又拒絕變更合同條件，承包人可以主張解除合同。同時，解除合同也可以作為一種以退為進，尋求合同條件重新談判的策略，畢竟合同解除後，發包人重新選擇合作伙伴的成本代價更大。
（四）索賠因趕工而增加的費用
因不可抗力發生工期延誤後，發包人可能直接對工期進行順延，使整體工期延長，也可能在復工後提出趕工要求，要求挽回延誤的工期或在僅同意順延部分工期。
根據僅補償工期條款的文義理解，承包人不得索賠費用的範圍僅是工期延誤所造成的成本費用（包括停工期間必須支付的工人工資、工程損壞造成的財產損失、按照發包人要求照管和清理工程的費用等），並不包含發包人要求趕工增加的費用。
在費用損失無法向發包人索賠的情況下，承包人也需要關注以下兩點：一是防範下游分包、分供索賠。
承包人處於工程領域的夾心層，因為下游造成成本增加才不得不向上游索賠的，所以也特別需要注意防範下游索賠風險。施工單位的律師除了幫助向上遊發包人索賠，也需要設計一些方案應對下游索賠，如簽署背靠背協議等。二是依據停工損失擴展條款辦理保險索賠。
通常情況下，工程一切險保險合同會將“工程部分停工或全部停工引起的任何損失、費用和責任”列入保險責任免除的範圍。保險界業內人士也認為，雖然疫情導致了項目的損失，但是基本都是因誤工產生的工期損失，而非工程主體的損失，所以對於本次損失是無法在工程險項下進行索賠的。
為避免停工損失無法獲得保險理賠，投保人應事先與保險人約定停工損失擴展條款。如果已擴展，則停工期間發生的損失屬於保險責任範圍。停工損失擴展條款示例如下：“茲經雙方同意，本保險擴展承保被保險工程全部或部分停工期間發生本保險單項下的保險責任範圍內的事故導致的損失。”
因此，承包人在購買保險時候切忌盲目選擇，一定要委託律師審查保險合同，否則可能導致投標目的落空。
問題二、疫情發生後人材機費用上漲，固定價格可以突破嗎？
疫情發生後，各地都採取了不同程度的防控措施，比如交通管制、人員限制出行。在疫情尚未結束的情況下，大多數返鄉務工人員返回項目現場比較困難。而且，在各地企業復工後的短期內，相應建築設備、建築材料都可能因生產企業尚未完全恢復產能而短缺。
鑑於供不應求的市場局面，復工之後，大概率會面臨人工、材料價格齊漲的局面。這個時候如果合同約定的是固定價，在任何情形下都不調整，那就比較麻煩。但承包人還是可以援引情勢變更原則協商，變更苛刻的合同條件，參考當地主管部門的指導意見，對超出一定幅度的人工、材料材料價格進行調增，比如漲幅超過5%的部分給予補償。
另外提醒承包人的是，實踐中大部分索賠爭議都是以協商的方式解決的，協商的時候任何說的過去的理由都可以拿來用，沒有必要自己限制自己。
關於索賠程序，可以參考《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）第19.1款“承包人的索賠”的約定：“根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠：
（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，並說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；
（2）承包人應在發出索賠意向通知書後28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，並附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；
（4）在索賠事件影響結束後28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，並附必要的記錄和證明材料。”
本次疫情屬於持續性發生的索賠事件，承包人應按照按照上面（1）（3）（4）的步驟操作。其中的索賠意向書應包括索賠項目（分部分項工程名稱），索賠事由及依據，事件發生，起算日期和估算損失，無需付詳細的計算資料和證明。但是索賠報告需要注意提供齊全的證據。
關於索賠所需要的證據，大致有如下幾類：
1.項目所在地政府有關疫情停工的文件、政策或法規；
2.發包人、監理工程師發佈的停工、復工通知、現場指令等證據；
3.復工報審資料及記錄；
4.項目所屬地住建管理部門的防控措施要求，及因配合防控措施而增加的資金投入證據;
5.停工期間產生費用依據;
6.全部項目會議記錄、會議紀要、有關工程的來往函件；
7.施工進度表（包括髮包人和承包人編制的進度表）及報審記錄；
8.施工備忘錄（日誌），儘量詳細記錄疫情持續期間影響工期和索賠有關的事項，按年月日順序號存檔，以便查找；
9.發包人通知承包人要求其照管、清理工程的通知、函件以及費用支出證明。如項目留守人員的工資發放清單、材料物資購買單據（如消毒液、口罩等防疫物資票據）、保留工程有專人管理的照片（註明拍攝日期，將照片按工程進度整理排序）；
10.趕工而增加的額外資金投入證據。如承包人需要調整施工工序、增加施工班組、擴大作業面、組織機械設備、臨時招工等額外資金投入；
11 .因停工造成價格上漲的證據。如下游單位的索賠及費用支出憑證。
考慮到工程索賠的複雜程度，承包人可以委託有經驗的專業律師提供索賠專項法律服務。律師可以提供的法律內容主要包括：1.索賠及反索賠方案的制定；2.索賠證據資料收集、固定;3.索賠文書的起草、送達;4.索賠溝通干預;5索賠爭議的發起及解決。
第二部分、發包人如何防範索賠和反索賠
首先是端正態度，積極應對，防範索賠默認風險。
一些施工合同裡可能對索賠程序也設置有默示條款，如發包人在收到索賠報告後28內不回覆視為接受。對於承包人的索賠報告，不但要做到認真審查、及時回應，也要保存往來溝通證據。另外，及時審查並提出意見可以避免事後審查不能的局面出現。
我們此前代理發包人辦過的一個建設工程案件，完工之後幾年結算一直沒有辦下來。後來承包人發起訴訟，提交了百十份簽證作為證據，都有發包人代表和監理簽字，意見都是屬實。
發包人現在審查發現，這些簽證只是記載工程量，並未直接列明金額。承包人當初報審的結算資料也沒有這些簽證，懷疑都是重複報審、已經取消的施工內容。
這個時候就要回溯到當初的管理資料來驗證這些推測，但發包人的項目團隊已經換了幾波，現場資料都找不到了，現在重新審查這些簽證面臨很大困難實。而從舉證責任分析，發包人對簽證內容有異議的，可能是要提出反證的。這就相當被動了。
所以，我們接到索賠報告，要第一時間從技術層面認真應對。
總體思路也是兩個，一是審查這些索賠是否成立，二是考慮費用如何支付。
（一）首先要弄明白，承包人提出的索賠的費用是否一定要由發包人承擔，是否包含違背風險分擔原則的費用。
比如，根據不可抗力的風險分擔原則，承包人應承擔的費用及損失範圍：
（1）施工設備的損壞；
（2）承包方人員傷亡和財產損失；
（3）因肺炎疫情影響施工合同履行，已經引起或將引起工期延誤，停工期間的部分費用損失，包括施工設備租賃費用、企業管理費用、辦公費用等。
（4）其他合同不可抗力條款約定由承包人承擔的費用。
提到第（4）點，我這裡舉一個案例。
【案例】合同約定“不可抗力停工損失承包人承擔”法院予以支持
祥龍公司與路易里歐公司在施工承包合同第39條約定“因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方式分別承擔：發包人承包人人員傷亡由其所在單位負責，並承擔相應費用，承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔；停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用由發包人承擔等內容”。
祥龍公司上訴要求路易里歐公司承擔非典期間的部分停工損失，然雙方合同第39條明確約定，因不可抗力事件導致承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人自行承擔，故祥龍公司要求路易里歐賠償非典期間的停工損失顯然不符合雙方合同的約定，該上訴請求本院不予支持。
（上海市第一中級人民法院民事判決書（2009）滬一中民二(民)終字第2362號）
因此，作為發包人要嚴格控制索賠風險，應當委託專業律師對合同文本進行完善。
另外，我們也注意到很多地方主管部門發文要求發包人承擔疫情防護費。比如2020年2月13日，湖南、住建廳發佈的《關於新冠肺炎疫情防控期間建設工程造價計價有關事項的通知》均提到，疫情防控未解除期間，復工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、體溫檢測器、電動噴霧器等疫情防護物質費用和防護人員費用，由承發包雙方按實簽證，進入結算，疫情防護費應及時足額支付。
文件的意思是讓發包人承擔承擔疫情防護費。但疫情防護費（採購費）屬於措施項目費，是肺炎疫情引發的不可預見費用，應當由雙方合理分擔，完全讓發包人一方承擔也不盡合理。
（二）費用損失與疫情發生之間是否具有因果關係？
一般意義上講，新冠肺炎疫情引起的僅僅是為避免人員聚集而工程停工，不存在物質材料的損毀問題，所以承包人索賠文件中關於物質損失的費用一般不予補償。
關於人工、材料上漲的損失，也要具體判斷價格上漲是否僅為此次疫情所導致，有沒有其他因素導致價格上漲，如承包人所主張的費用損失並非當然由疫情原因所致，發包人不應承擔部分或全部費用損失。
比如說，在疫情發生之前，原材料因為環保風暴已經漲價了。
（三）費用標準是否合理。
合不合理是個情理和尺度的問題。
第一，需要考慮是不是有擴大損失的部分摻雜在裡面。比如說疫情開始前，有些施工機械就該撤場了，但是一直沒撤，趕上疫情也撤不了增加的租賃費；
第二，分析是不是計算了利潤。承包人主張的費用損失應當以實際發生的費用支出為準，利潤、可得利益等費用不應納入索賠範圍；
第三，是不是有一些不必要的部分也列進去了。承包人因疫情原因產生的費用支出應當在合理範圍內，對於非必要的費用應當予以排除。比如說，停工期間要給管理人員、工人發工資，但是不應當發放高額獎金。
以上是費用審查的若干思路，實際上對承包人工程索賠報告審查是個非常複雜的事情，僅從實體上講，就有材料費用、機械租賃損失費用、窩工費用、措施費用等等，需要造價工程師和專業律師合作進行審查。遇到具體報告具體問題，建議還是請教法律顧問或者外聘律師。
前面第一條解決了費用要不要付的問題。接下來還有一個更凸顯商業思維的問題，錢是不是要馬上付、怎麼付？我們講共克時艱，大家都很艱難，發包人手裡也沒有現金流啊。那麼是不是可以在討論費用索賠成立不成立的時候，順便把怎麼支付的事情也談談。
費用索賠一定要按要求支付嗎？鉅額的索賠費用，是不是可以延期支付呢，就是不在進度款中支付，等竣工之後，銷售回款之後支付。承包人手裡拿到債權，可以通過應收賬款保理進行變現。
另外，合同商務條款中的計價條件改善後，利潤提高，可以考慮將進度付款改為墊資施工。對於資金實力比較強的施工單位，比如中建中鐵，一般銀行會給予比較可觀的授信額度，可以向銀行貸款。
第三，發包人可以與承包人協商以物抵債，已建成的物業折抵工程款。還有一種方式涉及到合作模式的改變，發包人可以向承包人尋求債務融資。此時，承包人從承接單位變為項目公司股東，變成項目公司股東，共擔風險共享收益。總的思路就是，承包人可以要求調價，發包人可以談付款談商業模式啊。不過，政府投資項目需要慎重，因為政府投資條例規定了不得由施工單位墊資施工，應嚴格按照合同約定支付項目工程款。
相應的，律師可以為發包人提供的反索賠法律服務至少包括：
（一）法律服務內容：1.反索賠方案的制定；2.索賠文件法律審查；3.索賠回覆文書的起草、審核；4.索賠溝通談判干預；5.協商方案落實相關文書起草、審核；6.索賠爭議解決。
第三部分 索賠的相關問題
問題一：索賠是否有訴訟時效？
審判實踐中存在不同觀點。
有觀點認為，無法證明在約定期限內提出申請，直接在訴訟主張工期順延的，不予支持。
也有觀點認為，工程建設過程中存在複雜性、不可控性，施工現場受多種因素的制約，很多時候沒有及時申報並非承包方故意或過失導致，不應因制式文本約定而使其喪失實體權利。
實務中，我們建議嚴格遵守索賠程序。
2007標準招標文件中的合同文本、GF-2013-0201示範文本、GF-2017-0201示範文本中的通用條款“索賠”部分，均包含有自索賠事件發生後28天內未提出索賠的，喪失索賠權利的條款。
《建設工程施工合同糾紛司法解釋二》第六條第二款也規定，當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
司法解釋原則上支持索賠逾期失權的約定，建議承包人按照合同約定的時間和程序，向發包人辦理工程索賠，避免因未及時索賠導致實體權利的喪失。
問題二：因疫情影響變更合同簽署的補充協議，是否有效？
答案是肯定的。
雖然根據《招標投標法》《建設工程施工合同糾紛司法解釋二》的規定，已經通過招投標程序的簽訂中標合同的項目，雙方後續簽訂與中標合同實質性內容（包括工期、價款）不一致的補充協議無效，也就是禁止黑白合同。
但受疫情影響，當事人根據情勢變更原則在中標合同之外簽訂調工期、調價格的協議是法定例外情形，是合法調整中標合同的口子。
問題三：疫情發生前已發中標通知書且還未簽訂合同的招標項目，中標人是否可以要求招標人修改合同條款或另行簽訂補充協議？
有兩種觀點：
一是可以。
理由是最高法院民一庭在解釋施工合同司法解釋（二）第十條關於“建設工程施工合同與招投標文件不一致時工程價款的結算依據”時明確提出：我們傾向於認為，招標人發出中標通知書後，即產生在招標人、中標人之間成立書面合同的效力。可以參照已簽約合同情形適用情勢變更規則。
另外一種是不可以。
《招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第十條：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持”。根據上述招投標法及施工合同司法解釋的直接規定，招標人和中標人不得簽訂背離合同工實質性內容（工期、價款、質量）的其他協議，否則相關協議無效。當事人一方有權要求將中標結果作為結算依據。
考慮到招標項目的合規性要求較高，特別是政府投資項目的審計要求，建議謹慎處理。建議招標人重新招標，承包人根據調整後的招標條件重新參與投標，形成符合情勢變更後項目實施條件的合同文本。
今天的線上課程到此結束，謝謝大家。
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