對權力的迷信
對法律的無知
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口感：二鍋頭
引言
近日，Soul運營合夥人李某、員工範某因涉嫌損害商業信譽、商品聲譽罪被上海普陀區人民檢察院批准逮捕。事情起因是兩人通過“釣魚”方式惡意舉報競爭對手“Uki”，導致後者從2019年11月起被主流應用商店下架。
損害商業信譽、商品聲譽罪上一次走進大眾視野是2年前的“鴻茅藥酒事件”，內蒙古涼城警方“千里追兇”，將遠在深圳的譚秦東醫生抓捕歸案，用的罪名就是損害商業信譽、商品聲譽罪。跟這次不同，譚秦東醫生最終無罪釋放，鴻茅藥酒撤回報案，併發布企業自查報告，向社會公眾致歉，所謂的被害人一敗塗地。
從“鴻茅藥酒事件”我們看到的是對權力迷信，而這次Soul事件，我們看到的是對法律的無知。
我們先要審視損害商業信譽、商品聲譽罪的含義。關於本罪的法律規定並不多，除了《中華人民共和國刑法》第二百二十一條以外就只有《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》）第七十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條涉及本罪，前者確定了一個立案追訴的標準，後者是對相關罪名的競合做瞭解釋。
而根據現有的刑法條文和司法解釋，商業信譽罪、商品聲譽罪在適用上存在著比較高的門檻。
一是從行為上看，本罪的行為人應具有捏造並散佈虛偽事實的行為。
本罪對行為人的主觀認知程度的要求是很高的，發佈對企業不利信息顯然不等於捏造散佈虛假信息，前者可能是由於行為人自身認知能力和視角不同的原因。“鴻茅藥酒事件”中，譚秦東醫生能夠全身而退，最重要的原因就在於他發表的文章具有科學依據，符合醫學常理，不能證明其是無中生有，惡意抹黑。
二是從結果上看，本罪屬於結果犯，必須要造成重大損失或是有其他嚴重情節。
《立案追訴標準（二）》第七十四條雖然規定了五十萬的數額標準，但是大多數案件中對於直接損失的估算始終是一個難點，司法實踐中證明損失數額的證據主要是兩類：
一是證人證言，即被害單位的相關客戶單位及消費者作證稱其因被告人損害商譽的行為而退訂被害單位產品。但上述證據存在的爭議在於相關單位及消費者本身與被害單位存在利害關係，其證言的客觀性存在一定疑問。
二是司法鑑定、審計報告、價格認定表等專門機構出具的材料，但上述材料或是因缺乏具體資料而無法進行，或是僅為一種預期性的評估，只能說明會產生損失而無法量化損失數額。
鴻茅藥酒事件中，鴻茅藥酒公司的舉證基本就是按這個思路來的，一是兩家醫藥公司、7名市民證明其因譚秦東的文章要求退貨；二是某會計師事務所作出《會計鑑定書》稱，若兩家醫藥公司履行合同，鴻茅藥酒方能贏得淨利潤1425375.04元。至於最終的結果，大家也知道了。
《立案追訴標準（二）》第七十四條還規定了另外幾種應當立案的情形，拋開最後一條兜底的其他條款，“造成公司、企業等單位停產六個月以上或者破產”這一條款在公開的24件案件中無一適用，適用頻率最高的是“利用互聯網或者其他媒體公開損害他人信譽、商品信譽的”。
但是需要注意的是，時至今日互聯網已經成為最普遍的信息流通方式，在互聯網上發佈的信息之間的因為平臺、知名度等原因，其影響力差別之大判若雲泥，對於在互聯網上發佈的信息，仍要考量其影響力是否足以損害他人信譽、商品信譽，而不能理解為只要通過互聯網發佈就屬於情節嚴重。
如果只要網絡發佈就是情節嚴重，意味著本罪實際成為了行為犯而非結果犯，顯然有違立法本意。回看“鴻茅藥酒事件”，拋開內容的真實性不談，譚秦東發表在美篇上的《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》一文的閱讀量僅為2241次，對鴻茅藥酒名譽的損害程度是否已經達到需要刑法介入的程度存疑。
再看這一次的Soul事件，從目前披露的信息看，Soul運營合夥人李某、員工範某“完美”的“避開了”所有正確選項，成功破解了上述兩個損害商業信譽、商品聲譽罪中的認定難點。
首先，兩人向監管部門舉報的Uki平臺的涉黃有害言論和圖片系範某註冊賬號後發佈，系自導自演，典型的捏造散佈虛偽事實。
其次，在互聯網行業中由於有大量後臺數據的存在，有更充分的客觀證據證明其損失。
李某、範某舉報的結果是Uki軟件在各大主流應用商店下架，流量、日活率等關鍵數據大幅下降。而在互聯網領域，Uki這類流量應用其商業價值是和日活率客觀數據直接綁定，數據都是留痕的。應用下架原因、下架時間、前後的流量差別、日活率差別，通過後臺數據一目瞭然，而都是客觀證據，證明力十足。
總之，這是一次破綻百出的犯罪。
管中窺豹，可見一斑。這次的Soul和Uki之爭的背後是互聯網領域空前慘烈的競爭，僅在兩家公司所在的陌生人社交領域，2019年就有超過50個來自互聯網大廠的App上線。殘酷競爭之後就是競爭模式的不斷升級，從商場到法庭，從民事到刑事，甚至從要你的錢，到要你的自由。
以損害商業信譽、商品聲譽罪為例，從最高人民法院裁判文書網公開的刑事判決看，有91.7%的案件發生在企業和業務關聯方之間，類似的情形也出現在侵犯商業秘密罪等案件中。總之，企業所面臨的刑事風險早已不是僅僅來源於公權力的管控，市場競爭本身就隱藏著巨大的刑事風險。 但是與不斷上升的風險係數相比，許多企業的法律風險防控能力都沒有得到同步的提升，兩年前的鴻茅藥酒公司，和這一次的Soul的經歷都告訴我們，刑事法律這條道不好走。無論是報案人，還是被報案人，不論是傳統行業大佬還是互聯網新貴，都需要一個專業的領路人來協助他們控制和應對刑事法律風險。
《中華人民共和國刑法》第二百二十一條 【損害商業信譽、商品聲譽罪】捏造並散佈虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。
《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十四條 【損害商業信譽、商品聲譽案（刑法第二百二十一條）】捏造並散佈虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
（一）給他人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；
（二）雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：
1.利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；
2.造成公司、企業等單位停業、停產六個月以上，或者破產的。
（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條,利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營犯罪，同時又構成刑法第二百二十一條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪，第二百七十八條規定的煽動暴力抗拒法律實施罪，第二百九十一條之一規定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
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