讓與擔保作為一種非典型擔保方式，在司法實踐中，法院普遍會確認該種擔保方式的合同效力。但是，存在爭議的是，在債務人不但與債權人簽訂了房屋買賣合同而且又將房屋做了預告登記的情形下，債權人可否基於該種讓與擔保合同和預告登記而主張具有擔保物權，進而主張優先受償權呢？該種問題在房地產公司破產過程中又更為常見。本文將通過一則債務人拿37套房屋提供讓與擔保的案例，就這一問題揭曉答案。
債務人為擔保債務的履行與債權人簽訂商品房買賣合同並辦理預告登記，該種讓與擔保的合同雖然有效，但是並不能產生擔保物權效力；在債務人破產的情形下，債權人因不具有擔保物權，進而不能享有別除權，而優先受償。
相關案例
2011年11月，周某某分兩次借給A公司400萬元，月利5分，借期4個月；同時，A公司用自行開發建設的37套房屋與周某某簽訂商品房買賣合同，併到房管局辦理了37套房屋的預告登記。但是，借款到期後，A公司並未如約還本付息。2013年12月2日，法院以A公司不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力為由，裁定對A公司進行破產清算，同時依法指定了破產管理人。之後，周某某向管理人申報債權，並要求確認對37套預告登記的房屋具有優先受償權；但是，管理人僅是將周某某的債權認定為普通債權，並稱有17套房屋已安置給了拆遷戶，1套給了普通購房戶。無奈，周某某訴至法院，要求確認優先受償權。本案經肇源縣法院一審、大慶中院二審，確認案涉37套房產商品房買賣合同屬於讓與擔保，並不享有優先受償權。
敗訴原因
本案的爭議焦點是，周某某與A公司簽訂37份商品房買賣合同並辦理預告登記的法律性質是什麼？在A公司進入破產程序後，周某某是否享有別除權，可以優先受償？本案中，雖然一審法院和二審法院均認為周某某不具有優先受償權，但是理由存在差異。
一審法院的主要理由是，預告登記效力不同於抵押權登記，僅預告登記不能產生抵押權，進而在破產程序中也沒有別除權。因為，抵押登記系使不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅發生效力的行為；而抵押預告登記，並不導致不動產物權的設立或變動，只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的請求權。抵押登記屬於本登記，其登記具有終局效力；抵押預告登記屬於預備登記，不具備終局的物權效力，具有臨時性，待物權變動的條件具備後，權利人需積極行使該權利才能為本登記。抵押登記完成後設立的抵押權具有物權的支配性和排他性，抵押權人享有優先受償權；而抵押預告登記針對的系將來發生的不動產物權，是否能最終成為現實的物權尚存在不確定性。本案中，周某某對抵押擔保的房產未進行不動產登記，僅有預告登記，其抵押權不生效，其對抵押擔保的房產不具有支配權，進而其對案涉房產不享有別除權，亦不享有優先受償的權利。
二審法院的理由主要是，案涉的擔保方式並不屬於法定的擔保方式，且預告登記僅是物權化的債權，並不具有擔保物權的效力，故在法律並沒有規定該種非法定的擔保方式是否具有如同法定擔保物權相同的優先受償權的情形下，不宜賦予該種擔保方式以優先受償權權。
筆者認為二審法院的解釋更加合理一些，實際上該種非典型的擔保方式屬於讓與擔保，該種擔保方式在司法實踐中，法官一般會肯定合同效力，但是該種擔保方式並不是一種法定的擔保物權。在破產程序中，別除權是指擔保權人享有就特定財產不依照破產清算程序而優先獲得清償和滿足的權利，法定擔保物權能在破產程序中轉化為別除權，但是不具有物權形式的擔保債權，在破產程序中需要維護全體債權人公平清償的大背景下，不宜賦予該種擔保方式以擔保物權的效力，進行優先受償。
經驗總結
一、對於債權人來講，需要慎重選擇通過讓與擔保的方式提供擔保，雖然相關的讓與合同有效，但是在沒有做抵押登記的情形下，極有可能不具備物權擔保的效力，即便是做了預告登記，也不必然就有優先受償的效力；特別是，在破產程序中，管理人為了保障全體債權人得到公平受償，往往不會認可該種不具備物權效力的擔保債權具有優先受償權。
二、對於管理人來講，在確認債權的過程中，對於該種名為房屋買賣實為借款提供擔保的債權，需要去偽存真，依法認定該種合同的效力僅具有擔保效力，並不具有交付房屋的效力，也不具有優先受償的效力，並將該類債權確認為普通債權。
法律規定
《破產法》
第109條 對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。
《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》
第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。
按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
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