让与担保作为一种非典型担保方式，在司法实践中，法院普遍会确认该种担保方式的合同效力。但是，存在争议的是，在债务人不但与债权人签订了房屋买卖合同而且又将房屋做了预告登记的情形下，债权人可否基于该种让与担保合同和预告登记而主张具有担保物权，进而主张优先受偿权呢？该种问题在房地产公司破产过程中又更为常见。本文将通过一则债务人拿37套房屋提供让与担保的案例，就这一问题揭晓答案。
债务人为担保债务的履行与债权人签订商品房买卖合同并办理预告登记，该种让与担保的合同虽然有效，但是并不能产生担保物权效力；在债务人破产的情形下，债权人因不具有担保物权，进而不能享有别除权，而优先受偿。
相关案例
2011年11月，周某某分两次借给A公司400万元，月利5分，借期4个月；同时，A公司用自行开发建设的37套房屋与周某某签订商品房买卖合同，并到房管局办理了37套房屋的预告登记。但是，借款到期后，A公司并未如约还本付息。2013年12月2日，法院以A公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，裁定对A公司进行破产清算，同时依法指定了破产管理人。之后，周某某向管理人申报债权，并要求确认对37套预告登记的房屋具有优先受偿权；但是，管理人仅是将周某某的债权认定为普通债权，并称有17套房屋已安置给了拆迁户，1套给了普通购房户。无奈，周某某诉至法院，要求确认优先受偿权。本案经肇源县法院一审、大庆中院二审，确认案涉37套房产商品房买卖合同属于让与担保，并不享有优先受偿权。
败诉原因
本案的争议焦点是，周某某与A公司签订37份商品房买卖合同并办理预告登记的法律性质是什么？在A公司进入破产程序后，周某某是否享有别除权，可以优先受偿？本案中，虽然一审法院和二审法院均认为周某某不具有优先受偿权，但是理由存在差异。
一审法院的主要理由是，预告登记效力不同于抵押权登记，仅预告登记不能产生抵押权，进而在破产程序中也没有别除权。因为，抵押登记系使不动产物权的设立、变更、转让和消灭发生效力的行为；而抵押预告登记，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的请求权。抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力；抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，具有临时性，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利才能为本登记。抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，抵押权人享有优先受偿权；而抵押预告登记针对的系将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。本案中，周某某对抵押担保的房产未进行不动产登记，仅有预告登记，其抵押权不生效，其对抵押担保的房产不具有支配权，进而其对案涉房产不享有别除权，亦不享有优先受偿的权利。
二审法院的理由主要是，案涉的担保方式并不属于法定的担保方式，且预告登记仅是物权化的债权，并不具有担保物权的效力，故在法律并没有规定该种非法定的担保方式是否具有如同法定担保物权相同的优先受偿权的情形下，不宜赋予该种担保方式以优先受偿权权。
笔者认为二审法院的解释更加合理一些，实际上该种非典型的担保方式属于让与担保，该种担保方式在司法实践中，法官一般会肯定合同效力，但是该种担保方式并不是一种法定的担保物权。在破产程序中，别除权是指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利，法定担保物权能在破产程序中转化为别除权，但是不具有物权形式的担保债权，在破产程序中需要维护全体债权人公平清偿的大背景下，不宜赋予该种担保方式以担保物权的效力，进行优先受偿。
经验总结
一、对于债权人来讲，需要慎重选择通过让与担保的方式提供担保，虽然相关的让与合同有效，但是在没有做抵押登记的情形下，极有可能不具备物权担保的效力，即便是做了预告登记，也不必然就有优先受偿的效力；特别是，在破产程序中，管理人为了保障全体债权人得到公平受偿，往往不会认可该种不具备物权效力的担保债权具有优先受偿权。
二、对于管理人来讲，在确认债权的过程中，对于该种名为房屋买卖实为借款提供担保的债权，需要去伪存真，依法认定该种合同的效力仅具有担保效力，并不具有交付房屋的效力，也不具有优先受偿的效力，并将该类债权确认为普通债权。
法律规定
《破产法》
第109条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
閱讀更多 山東恩源律師事務所 的文章
