一、預購商品房抵押的概念及性質
（一）預購商品房抵押的概念
根據《城市房地產抵押管理辦法》第三條規定，預購商品房抵押（以下簡稱“預抵押”）是指購房者按《商品房預售合同》約定向開發商支付房屋的首付款後，由貸款銀行代為支付剩餘價款，同時為擔保自身的債務能夠按期履行，與貸款銀行簽訂《預購商品房抵押合同》，將其預購的商品房抵押給貸款銀行的一種擔保方式。
（二）預購商品房抵押的性質
1、預抵押登記本身是一種預告登記。
預告登記制度最早起源於普魯士法 [1]。而我國2007年頒佈實施的《物權法》首次在法律層面對預告登記制度予以明確。根據《房屋登記辦法》第六十七條、《不動產登記條例》第七十八條第二款規定，預抵押可以設立預告登記，等房屋建造完成，購房者辦理所有權登記後，可申請將預購商品房抵押預告登記（以下簡稱“預抵押登記”）轉為商品房抵押權首次登記。可以設立抵押的標的物系抵押人具有所有權或者經營管理權的財產，由於購房者對預購的商品房不具有所有權，即預購商品房不具備設立抵押的條件，故該抵押登記本身是一種預告登記。
2、預抵押是一種物權期待權益抵押，非真正物權抵押。
根據最高院頒佈的《關於適用若干問題解釋》（以下簡稱“擔保法解釋”）第四十七條：“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”但是最高院奚曉明法官解讀時認為“樓花按揭期間，購房者向銀行提供的抵押不是物權的抵押，而是權益的抵押。銀行作為樓花按揭權人，通過樓花按揭取得的是按揭房屋所有權的期待權，其對設定按揭權的房屋享有的是一種債權而非物權。”[2]由此可見，司法實踐中對預購商品房抵押理解借鑑香港的樓花按揭制度。[3]
對於房屋抵押而言，抵押權的支配對象為抵押人的房屋所有權。而預購商品房屋尚未建成，該抵押設立在未來房屋之上，其支配對象是未來引起房屋抵押權設立的一種請求權。預抵押是一種物權期待權權益抵押，並非真正物權抵押。
3、預抵押登記行為是一種準物權。
預抵押登記制度的概念及性質，理論界定義頗多。梁慧星教授認為：“預告登記是對將來產生不動產物權變動的債權請求權進行保全，而進行的不動產登記。即預告登記使請求權產生物權效力。”[4]王利明教授也認為：預告登記使債權具有物權的性質，是一種準物權。[5]孫憲忠認為“預告登記的法律性質，其實質就是一種特殊的保全措施，即藉助於登記的公示公信力，使請求權具有一定的物權效力，保障以發生物權變動的債權實現。”[6]
預抵押登記是指為保全將來設立房屋抵押權的請求權而將此權利予以登記，使其具有對抗第三人的效力，並使妨害該不動產物權登記請求權的處分行為無效，以保障將來正式抵押登記的實現。因此，預抵押登記是一種具有物權性質的債權，是一種準物權。[7]
二、預購商品房抵押預告登記的法律效力
（一）公示效力
根據《物權法》第六條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付”規定，公示即為確認物權設立、變動的依據，其目的是為了讓第三人及時知曉物權變動情況。根據《物權法》第二十條及其司法解釋第四條“未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”之規定，預抵押經預告登記，將該商品房要設立抵押的事實公之於眾，明確了預抵押權人在相關條件成就時就該房屋辦理正式抵押登記，即本登記。因此商品房抵押登記本身就具有公示效力。但是從現實角度講，“預告登記是一種特殊的公示方法，其公示的不是物權，而是銀行就將來在條件成就時辦理房屋抵押的一種債權”[8]。
（二）保全效力
購房人與貸款銀行簽訂抵押合同時，由於房屋尚未建成，無法辦理抵押登記，為保障貸款銀行在條件成就時辦理抵押登記請求權實現，通過預告登記的形式，保全自身債權請求權。根據《物權法》及其司法解釋相關規定，在預告登記期間，未經預告登記權利人同意的處分行為“不發生物權效力”，登記機關也不會受理物權變動的登記申請。因此預告登記的目的是為了能夠保障將來在房屋上設立抵押權的債權請求權的實現，其實質就是一種特殊的保全措施，具有保全效力。
（三）順位效力
“順位”指同一個抵押物設定數個抵押權時，各個抵押權人優先受償的先後順序，即登記在先的物權優先實現。預抵押登記順位效力則是指“經過預告登記的請求權被履行之後所獲取的物權順位，以預告登記時間為準而非以本登記完成時間為準”[9]。因此預告登記所保全的請求權因登記條件成就而轉化為物權時，該物權順位應根據預告登記時間予以確認。但是崔建元教授認為：根據《物權法》第十四條規定，不動產變動需要登記的，自記載於不動產登記薄上發生效力。由於物權變動生效的時間以發生記載的時間為準，預告登記不會使物權變動發生效力，則沒有順位效力。[10]筆者認為：預抵押登記的內容是將來設立房屋抵押權的請求權，基於登記公示的效力，使得該債權請求權具有排斥後續登記權利的效力，當預抵押人取得房屋所有權，該債權請求權條件成就，辦理房屋抵押登記時，為保障貸款銀行抵押權的實現，抵押權的效力應當及於預告登記之時，即預抵押登記應當具有順位效力。
三、預購商品房抵押權人優先受償權的探討
根據《擔保法》規定，抵押權設立之後，當債務人不履行債務時，債權人有權依照規定以財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償，由此可見，優先受償權系抵押權最主要的內容。預抵押權人是否同樣適用優先受償權？筆者將從抵押權與預抵押權的標的物、設立方式及實現方式三個方面予以分析。
（一）兩者標的物範圍不同
根據《擔保法》第三十三條等相關法律規定，抵押權的標的物是債務人或者第三人提供的自己享有所有權或者經營管理權的財產。因此對於房屋抵押而言，其標的物為抵押人享有所有權的現房，即支配對象為抵押人的房屋所有權。而預抵押標的物為預抵押人未來可能享有所有權的房屋，即是一種物權期待權，其支配對象是設立房屋抵押權的請求權。因此兩者標的物顯然不同。
（二）兩者設立方式不同
一般情況，抵押權通過限制抵押人對抵押物所有權或者處分權的形式設定，抵押權人取得的實際是抵押物的價值支配權；由於預抵押人對預購房屋不享有所有權，預抵押權人無法採用限制所有權形式予以設立抵押權，只能採用一種預告登記形式保全債權請求權。
（三）兩者實現方式不同
根據《擔保法》《物權法》相關規定，抵押權的主要內容是變價處分權和優先受償權。即抵押權的實現方式為抵押權人在抵押人債務履行期屆滿未受清償時，對抵押物具有優先受償權。預抵押權人取得是一種準物權，其對未來房屋不享有抵押權，不適用抵押權的實現方式。而在實踐中，開發商在此階段會承擔階段性連帶擔保責任，因此預抵押權人（貸款銀行）可以主張開發商承擔擔保責任。
綜上，因為抵押權人對抵押房屋享有抵押權並主張優先受償權的前提是抵押人對抵押房實際享有所有權。而對於按揭貸款購房，在開發商與購房人（即借款人、預抵押人）辦理產權過戶手續之前，購房人僅享有取得房屋的物權期待權，並不享有房屋所有權，預抵押僅僅是一種準物權，不符合物權實現條件，因此預抵押權人不能主張優先受償權。
山東求是和信律師事務所 孫明江 張雁舉律師
參考文獻：
[1]杜萬華《最高院物權法司法解釋（一）理解與適用》109頁
[2]竇玉梅：探索於民法中最活躍的領域-《最高人民法院民二庭庭長奚曉明談關於適用若干問題解釋，載2001年3月29日人民法院報
[3]何小勇、姜俊：《預購商品房抵押法律效力的思考》，載法學論壇 行政與法 第104頁
[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，北京社會科學文獻出版社2000年版，第168-169頁
[5]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2004年版，第210頁-213頁
[6]孫憲忠《中國物權法總論》，法律出版社2009年版，349頁
[7]劉瑩：《預購商品房抵押權預告登記若干問題探討-從不動產統一登記條例出發》，載時代金融2014年第10期下旬刊
[8]曹士兵《中國擔保法諸問題的解決和展望》，中國法制出版社2001年版，193-194頁
[9]劉亦翔《論預購商品房抵押權預告登記的效力-兼論銀行預購商品房個人住房貸款的奉獻防範》載東北財經大學報，2014年7月
[10]崔建遠：《物權法》中國人民大學出版社2009年版，68頁
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