非法吸收公眾存款罪——四大裁判要點

司法判例是活的法律，筆者在本文中選取四大典型案例，從中抽象非法吸收公眾存款罪的裁判規則，以期更好的指導辦案實踐工作。

判例一：張勇、周賢山非法吸收公眾存款罪再審案[1]

裁判規則：行為人非法吸收公眾存款後將其用於生產經營一般不能單獨作為無罪的理由。

基本案情：江蘇省如東縣人民法院一審查明，被告人張勇、周賢山於1994年下半年合夥承包原如東縣栟茶鎮楊灣建材廠（1998年4月更名為如東縣栟茶鎮太楊建材廠），二人為廠裡生產籌集週轉資金，於1996年至1999年間，以高於同期銀行利息為誘餌，非法向當地16戶群眾吸收存款人民幣254370元，至今仍有人民幣117870元未能歸還。

法院認為：原審上訴人張勇、周賢山雖有違反國家法律規定，非法吸收資金254370元，且117870元尚未能歸還的行為，但其借款的目的是用於承包窯廠的生產經營，而沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意，且借款的對象屬於相對特定的廠內職工、部分親友、當地村民，不符合刑法所規定的“向社會不特定對象吸收資金”，不具備非法吸收公眾存款的“社會性”構成要件，依法不構成非法吸收公眾存款罪。

律師點評：本案中，再審判決雖然有“但其借款的目的是用於承包窯廠的生產經營，而沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意”的表述，但也並未直接表明以此原因出罪，因為判決書中緊接著寫道：“且借款的對象屬於相對特定的廠內職工、部分親友、當地村民，不符合刑法所規定的‘向社會不特定對象吸收資金’，不具備非法吸收公眾存款的‘社會性’構成要件，依法不構成非法吸收公眾存款罪。”相較而言，被告人借款對象不具有不特定性才是真正的出罪理由，它直接否定了非法吸收公眾存款罪中“公眾”這一構成要件要素。與此相對，行為人將集資款用於生產經營與其說是獨立的出罪事由，不如說是“錦上添花”、增強說服效果的補充論證。

況且，本案中檢察員的出庭意見為：申訴人周賢山、原審被告人張勇因開工廠資金短缺和週轉困難，以個人或廠的名義分別向不同的親戚、工廠職工、同村村民以高息等籌措資金，其行為不屬於“向社會不特定對象吸收資金”，不符合非法吸收公眾存款的“社會性”構成要件，不應以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任，原審人民法院適用法律確有錯誤，建議本院再審撤銷原審判決，依法改判申訴人周賢山、原審被告人張勇無罪。檢察員提出的無罪理由僅僅是被告人的行為不符合非法吸收公眾存款罪“社會性”構成要件，而並未提到資金用途問題，筆者認為，該意見更加符合刑法理論以及非法吸收公眾存款罪相關法律規定。

結合本案例和前文相關論述，可以認為：在一般情況下，行為人非法吸收公眾存款後將其用於生產經營不能單獨作為無罪的理由。

判例二：惠慶祥等非法吸收公眾存款案[2]

裁判規則：經過有關部門批准從事相關銷售活動，在銷售過程向公眾製造升值假象並承諾逐年返利或者到期按增值價格退單、兌付，藉此吸收社會資金，屬於“變相吸收公眾存款”。

基本案情：1998年3月，以吳迎慶、惠慶祥等人為代表的蘇州康麗房地產公司（以下簡稱康麗公司）與渭南市民政局商定共同出資成立渭南市尤湖塔園有限責任公司（以下簡稱尤湖塔園公司），開發、銷售塔位（用於殯葬），惠慶祥代表康麗公司負責公司籌建。在此期間，尤湖塔園公司即以內部認購的形式銷售塔位，規定購買者除可把塔位自由更名外，還可享受兩年期還本獲利保證。1998年7月，吳迎慶等人退出合作，惠慶祥以康麗公司名義繼續合作，並於1998年7月7日正式註冊成立尤湖塔園公司，惠慶祥擔任副董事長、總經理。1999年2月，惠慶祥向公司增資128萬元後將法定代表人變更為自己。被告人陳創自1998年3月公司籌備時即參與塔位營銷，並擔任公司營銷部經理，後又被任命為尤湖塔園公司西安辦事處負責人。

2000年年初，馮林、劉紅軍（均在逃）被尤湖塔園公司聘任為市場總監，負責公司營銷方案的制定和具體銷售。二人經與陳創商議並報惠慶祥批准，將塔位分為使用型和投資型兩種，承諾購買投資型的塔位2年後可以更名或退單，並不定期提高塔位的銷售價格，吸引眾多群眾購買。2001年年底，被告人馮振達主動找到尤湖塔園公司簽訂了承包銷售合同，約定由其在西安地區包乾銷售塔位，提取銷售額28％～30％的銷售費用。由於業績突出，馮振達於2003年3月被任命為市場總監，馮明確將塔位分成選位型和不選位型兩種，並將不選位型塔位進行分期銷售，制定出分期遞增的價格，定期發佈調價通知，給人以塔位不斷增值的假象，並承諾購買不選位型的塔位兩年後可按現價更名或退單，此方案經陳創和惠慶祥決定後即實施。在馮振達任市場總監期間，西安地區購買不選位型塔位的共有1152人，購買金額共計2632萬元。2003年年底，馮振達離開公司，李曉鶴（在逃）繼任市場總監，其仍以馮振達的營銷方案繼續銷售。從1998年4月至2005年8月，尤湖塔園公司招聘大量銷售人員，印製“問題解答”、“調價通知”等宣傳材料，大肆宣傳塔位的投資價值，違反國家公墓銷售規定，採取上述手段在西安地區共計面向4334人銷售投資型塔位．涉及未退金額7192萬元，加上公司前期已兌付購買單3759份，原價金額2506萬餘元，兩項合計9698萬餘元。

此外，尤湖塔園公司自1998年7月成立之初，資金嚴重短缺，惠慶祥即決定面向內部職工及社會群眾高息借款，從1998年12月至2006年7月，尤湖塔園公司與內部職工及社會群眾簽訂借款協議約定高息，借款其計1091萬元。

綜上，尤湖塔園公司及惠慶祥共計非法吸收公眾存款l.07億餘元；陳創共計非法吸收公眾存款9698萬餘元；馮振達共計非法吸收公眾存款2632萬餘元。

法院認為：根據本案查明的事實，被告單位尤湖塔園公司在對外銷售其所謂的投資型塔位時，虛假宣傳購買投資型塔位可以保值、增值，在沒有任何依據的情況下，不定期隨意調高塔位價格，將調價情況向社會公眾發佈，虛構塔位增值的假象，同時公佈公司前期退單情況，吸引社會公眾購買，該公司還承諾在合同規定的期限內負責更名、退單，變相的約定“返本付息”。事實上，尤湖塔園公司也實際進行了大量退單，並就此進行大肆宣傳，以誘騙更多的社會群眾購買塔位。尤湖塔園公司銷售投資型塔位的上述行為，其根本目的是為了解決公司資金不足的問題而非法吸收公眾資金，其向購買投資性塔位的客戶承諾履行的義務也完全符合變相吸收公眾存款的特徵。此外，尤湖塔園公司還以協議的方式向個人和企業借款，並約定高額利息，該行為也符合非法吸收公眾存款的特徵。

被告單位尤湖塔園公司未經中國人民銀行批准，非法吸收公眾存款，數額巨大，嚴重擾亂金融秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪；惠慶祥作為該公司董事長兼總經理，領導、策劃、並組織尤湖塔園公司實施非法吸收公眾存款的犯罪行為，屬直接負責的主管人員，其行為構成非法吸收公眾存款罪；被告人陳創作為該公司常務副總經理兼營銷部經理，具體實施公司在西安的塔位營銷活動，屬直接責任人員，馮振達作為該公司市場部總監，在任職期間參與該公司的塔位銷售，亦屬直接責任人員，二被告人的行為亦構成非法吸收公眾存款罪。

律師點評：本罪的實行行為可以分為兩類，一是非法吸收公眾存款，二是變相吸收公眾存款。兩種實行行為在非法性、利誘性、公開性和社會性等實質特徵方面是一致的，區別在於非法吸收公眾存款是以直接的名義吸收存款，如現實中有人開辦“假銀行”非法吸儲；變相吸收公眾存款則是以投資、入股或成立資金互助會等形式或名義吸收公眾資金，同時向出資人承諾高額回報，這與正常的投資行為是完全不一樣的。

本案中，被告人和被告單位以銷售殯葬塔位的形式變相吸收公眾存款。從形式上看，被告單位尤湖塔園公司銷售塔位是經過有關部門批准的，但批准的這種銷售只是指正常銷售塔位的行為，即一般購得塔位自用的行為。但在實際銷售過程中，尤湖塔園公司將塔位分為使用型和投資型以及選位型和不選位型，其中對於投資型和不選位型塔位，突出宣傳購買這兩種塔位有保值增值的投資功能，採用隨意調高不同期塔位價格，並向公眾發佈，造成購買塔位可升值的假象，吸引公眾購買， 並且公司承諾逐年返利或到期按增值價格退單、兌付，可見尤湖塔園公司銷售該類型的塔位目的就是為了儘快吸收資金，而不是進行有關部門批准的正常使用銷售。

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。本案中，被告單位和被告人的行為符合變相吸收公眾存款的特徵，構成非法吸收公眾存款罪。

判例三：韓學梅等非法吸收公眾存款案[3]

裁判規則：行為人委託第三方（銀行、信託公司等）代為銷售其私募基金理財產品的行為，本質上是利用第三方的客戶資源向社會公開宣傳，進而向社會不特定對象吸收資金的行為，應當認定為非法吸收公眾存款罪。

基本案情：中能遠通（北京）投資基金管理有限公司（以下簡稱中能遠通公司）於2012年5月23日成立，法定代表人韓學梅，經營範圍：非證券業務的投資管理、諮詢（不得從事下列業務：以公開方式募集資金等）。中能遠通公司股東情況：韓學梅持股52％、劉孝明持股35％、李鴻雁持股10％等。2013年經股份變更後李鴻雁持股80％，李鴻雁為公司法定代表人。

　　2012年9月以來，被告人韓學梅、劉孝明、李鴻雁在北京市朝陽區北京財富中心A座312室，以中能遠通公司的名義，以投資“光大—北京豐臺區安置房項目基金”可獲得高額返利為由，通過付佣金僱傭第三方銷售的方式，以投資入夥北京中能正信投資中心等有限合夥企業形式，於2012年10月至11月間，非法公開吸收程某某等100餘人存款共計人民幣2億餘元，上述資金被投向其他公司用於生產經營活動。後中能遠通公司向在案投資人返款共計人民幣4000餘萬元後無力兌付，投資人向公安機關報警。李鴻雁於2014年6月12日被抓獲歸案；韓學梅、劉孝明於2014年7月18日接公安機關電話傳喚自行到案。

法院認為：被告人韓學梅、劉孝明、李鴻雁無視國法，違反金融管理法規，非法吸收公眾資金，數額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪，依法應予懲處。北京市朝陽區人民檢察院指控被告人韓學梅、劉孝明、李鴻雁犯非法吸收公眾存款罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。關於被告人劉孝明之辯護人所提“發行基金採取的是非公開私募方式，不構成非法吸收公眾存款罪”的辯護意見及李鴻雁之辯護人所提“公司募集資金的行為屬於合法私募基金行為，建議宣告李鴻雁無罪”的辯護意見，經查，本案中被告人採取按銷售金額提成返點的方式委託第三方進行銷售，具體輻射出不特定銷售人員鏈接到社會不特定的多數投資人，吸收的系社會公眾的資金，上述渠道實際上就是通過不特定專業理財人員的客戶資源等向社會公眾傳播吸收資金的信息，符合《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》關於“向社會公眾吸收資金”以及“向社會公開宣傳”的規定，應當認定為公開向社會公眾吸收資金，同時，本案被告人募集資金系以私募基金為名行承諾返本付息的非法吸收公眾存款之實，違反了金融管理法規。因此，三被告人的行為符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，均構成非法吸收公眾存款罪，故對上述辯護意見均不予支持。關於韓學梅之辯護人所提“本案系單位犯罪的”辯護意見，經查，本案中中能遠通公司未經相關主管機關批准以融資為目的設立，且設立後完全從事非法融資行為，不符合單位犯罪的構成要件，故該辯護意見本院不予支持。

律師點評：現實中很多非法吸收公眾存款行為都披著某種合法形式的外衣，但這並不能成為犯罪的保護罩。即便行為人通過了相關行政審批，具有相應資質，只要在具體行為或業務上存在非法吸收公眾存款、擾亂金融秩序的行為，也會被認定犯罪。

對行為在行政法上的定性和在刑法上的定性沒有必然的對應關係，行政審批程序上的合法並不意味著一定不構成刑事犯罪，刑事犯罪的成立也不必須以行政部門認定行政違法為前提。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：行政部門對於非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質，對於案情複雜、性質認定疑難的案件，可參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定。作為單位管理人員，千萬不能抱有僥倖心理，要時時注意公司運營過程中的刑事風險，不要單純地認為走完了行政審批手續便可高枕無憂。

判例四：吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案[4]

裁判規則：民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，並不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。如果民間借貸糾紛案件的審理並不必須以刑事案件的審理結果為依據，則民間借貸糾紛案件無須中止審理。

基本案情：2008年11月4日，原、被告簽訂一借款協議，被告陳曉富共向原告吳國軍借款人民幣200萬元，借款期限為2008年11月4日至2009年2月3日，並由被告王克祥和被告中建公司提供連帶責任擔保，當日原告履行了出借的義務，陳曉富於當日收到原告200萬元的借款，因陳曉富拖欠其他債權人款項無法及時償還，數額較大，並已嚴重喪失信譽，現陳曉富無力歸還借款，依照協議，遂要求陳曉富提前歸還，王克祥、中建公司承擔連帶責任。2008年12月14日陳曉富因故下落不明，原告認為陳曉富拖欠其他債權人款項數額巨大，已無能力償還，2008年12月22日陳曉富因涉嫌合同詐騙和非法吸收公眾存款罪被公安機關立案偵查，依照協議，遂要求陳曉富提前歸還，王克祥、中建公司承擔連帶責任，直至開庭時，三被告均未履行還款義務。

被告王克祥、中建公司辯稱：本案的程序存在問題，本案因被告陳曉富涉嫌犯罪，故應中止審理，2009年4月15日德清人民法院以(2009)湖德商初字第52號— 2號民事裁定，本案中止審理，且明確規定，待刑事訴訟審理終結後再恢復審理本案。現陳曉富的刑事案件並未審理終結。本案借款的性質可能為非法吸收公眾存款。在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理本案。且如確定陳曉富是涉及犯罪的情況下，那麼王克祥和中建公司無需承擔保證責任。

法院認為：本案一審的爭議焦點是：一、涉案民間借貸合同和擔保合同的效力認定；二、本案是否需要中止審理。

　　關於第一個焦點問題。本案原、被告之間的借貸關係成立且合法有效，應受法律保護。本案中，單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關係的民事法律事實，並不構成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質變。《合同法》第五十二條規定了合同無效的情形，其中符合“違反法律、法規的強制性規定”、“以合法形式掩蓋非法目的”兩種情形的合同無效。

　　被告王克祥和被告中建公司未按借款協議承擔擔保義務，對於王克祥、中建公司提出被告陳曉富可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據擔保法有關規定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人採取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任。現王克祥和中建公司未能提供相關證據佐證原告吳國軍與陳曉富之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據吳國軍知道或應當知道陳曉富採取欺詐手段騙取王克祥和中建公司提供擔保。主合同(借款合同)有效，從合同(擔保合同)本身無瑕疵的情況下，民間借貸中的擔保合同也屬有效。從維護誠信原則和公平原則的法理上分析，將與非法吸收公眾存款罪交叉的民間借貸合同認定為無效會造成實質意義上的不公，造成擔保人以無效為由抗辯其擔保責任，即把自己的擔保錯誤作為自己不承擔責任的抗辯理由，這更不利於保護不知情的債權人，維護誠信、公平也無從體現。涉嫌非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)進行民間借貸時。往往由第三者提供擔保，且多為連帶保證擔保。債權人要求債務人提供擔保人，這是降低貸款風險的一種辦法。保證人同意提供擔保，應當推定為充分了解行為的後果。若因債務人涉嫌非法吸收公眾存款而認定借貸合同無效，根據《擔保法》，主合同無效前提下的擔保合同也應當無效，保證人可以免除擔保責任。債權人旨在降低貸款風險的努力沒有產生任何效果，造成事實上的不公。因此，對於王克祥和中建公司的抗辯理由，法院不予支持。

　　關於第二個焦點問題。原告吳國軍根據借款協議給被告陳曉富200萬元後，其對陳曉富的債權即告成立。至於陳曉富可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬於兩個法律關係，公安部門立案偵查、檢察院起訴以及法院判決構成刑事犯罪，並不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。對合同效力進行判斷和認定屬於民商事審判的範圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規範。非法吸收公眾存款罪和合同的效力問題是兩個截然不同的法律問題。判定一個合同的效力問題，應從民事法律的角度去考慮，從有效合同的三個要件來考察，即：1．行為人是否具有相應的民事行為能力；2．意思表示是否真實；3．是否違反法律或者社會公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公眾存款罪，涉嫌犯罪的當事人單個的借貸行為不構成犯罪，只有達到一定量後才發生質變，構成犯罪，即犯罪行為與合同行為不重合，故其民事行為應該有效。鑑於此，法院受理、審理可以“刑民並行”。“先刑後民原則”並非法定原則，任何一部法律並未對這一原則作出明確規定。實行“先刑後民”有一個條件：只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定，即“本案必須以另一案的審理結果為依據。而另一案尚未審結的”，才“先刑後民”。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應“刑民並行”審理。先刑後民並非審理民刑交叉案件的基本原則；而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。據此，對於被告王克祥和被告中建公司提出本案在未確定本案借款的性質時應該中止審理的訴訟主張，法院不予支持。因此，本案原，被告之間的民間借貸法律關係明確，被告對該借款應當予以歸還，王克祥和中建公司自願為陳曉富借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。

律師點評：從法律上講，一個行為可以有多重性質，互不衝突。以非法吸收公眾存款案為例，在刑事法律體系當中，吸收存款人觸犯了刑法規定，屬於犯罪嫌疑人或被告人，而投資人屬於被害人；在民事法律體系當中，吸收存款人與投資人之間成立借貸關係或者投資等關係。特定行為構成犯罪，並不代表相關民事行為無效，對於民事行為的效力，還需要根據相關民事法律規定具體認定。因此應當注意，並非承擔刑事責任後，就無須再承擔民事責任。

在刑事案件中受到物質損失的被害人，可以在刑事審判程序中提起附帶民事訴訟，也可以單獨提起民事訴訟。[5]被害人單獨提起民事訴訟的，法律沒有規定民事訴訟和刑事訴訟審理的先後順序，這一點法院判決論述已非常清楚，不再贅述。

[1] 江蘇省高級人民法院（2016）蘇刑再10刑事判決書

[2] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2008年第6期（總第140期）

[3] 北京市朝陽區人民法院（2015）朝刑初字第1780號刑事判決書

[4] 《最高人民法院公報》2011年第11期（總第181期）

[5] 《最高人民法院關於適用的解釋》第一百六十四條規定：被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決。

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