“發包人應在索賠事件發生後的30日內,向承包人送交索賠通知。未能在索賠事件發生後的30日內發出索賠通知,承包人不再承擔任何責任,法律另有規定的除外。
承包人應在索賠事件發生後30日內,向發包人發出索賠通知。未在索賠事件發生後的30日內發出索賠通知,發包人不再承擔任何責任,法律另有規定除外。”
——摘錄自《建設項目工程總承包合同示範文本》（GF-2011-0216）
這一期《EPC法律專題》我們就和大家探討一下違約索賠超期是否能被裁判機構支持？
工程總承包過程中，一方提到違約，另一方必然拿著合同高喊逾期失權。對於逾期失權問題有觀點認為，雙方對於索賠的約定，即是對違約責任的約定。超過索賠約定的期限，就喪失主張違約責任的權利；也有觀點認為，索賠期限是除斥期間，可以通過合同約定，若合同當事人約定的索賠請求權除斥期間已過，索賠請求權將滅失，合同一方當事人提請的索賠請求不能予以支持；再有觀點認為索賠期限是訴訟時效，而訴訟時效是法定期間，不能通過合同予以變更，因該合同約定內容違反了法律法規強制性規定，應屬無效。
首先，提出“對於索賠的約定，即是對違約責任的約定”的觀點，是對索賠概念認識的不清晰。工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同一方當事人因非自身責任或對方不履行或未能適當履行合同義務而受到經濟損失或權利損害時，通過一定的合法程序向對方提出經濟或時間補償的要求。而違約責任是指合同當事人因違反合同約定而不履行債務所應當承擔的責任，該責任具有補償與懲罰雙重屬性。因此，索賠既可以根據相對方違約行為要求承擔違約責任，也可以根據非相對方違約行為如工程變更、不利物質條件或惡劣氣候條件、不可抗力等情形向對方主張經濟補償或工期順延。不能將索賠與違約責任混為一談。
其次，對於除斥期間的觀點。在民法理論中，根據民事權利作用的不同，通常將民事權利分為支配權、請求權、形成權和抗辯權。除斥期間僅適用於形成權。所謂形成權，是指權利人依自己單方面的意思表示，使民事法律關係發生、變更或消滅的權利，如追認權、解除權、撤銷權、抵銷權等。而發出索賠意向通知書並不必然導致雙方間法律關係發生、變更或消滅。因此不應將索賠期限理解為除斥期間。
再次，關於變更訴訟時效無效的觀點。雖然索賠屬於請求權，但對於索賠期間的約定，並非對訴訟時效長短的變更，而是雙方對於權利的約定。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》指出：“根據意思自治原則，當事人約定的條款如果不違反國家法律、行政法規的強制性規定，自願達成，各方應予以遵守，索賠期限是依據合同約定創設的主張權利期限。如果當事人在施工合同中約定，承包人未在約定時間內提出工期順延申請，視為工期不順延，或者承包人喪失要求順延工期的權利，通常應該按照約定處理。”
上述內容引申出一個問題：既然最高人民法院認可索賠條款的效力，且違約責任是可以索賠的，是不是可以推論出超過索賠期限就無權要求向對方承擔違約責任了？
要解決這個問題，需要先搞清楚一個概念——權利競合。權利競合是指同一權利人對於同一義務人，就同一給付享有數個請求權的情形，具有以下幾個方面的特徵：第一，必須是同一個事實引起的；第二，必須存在數個權利；第三，行使權利是為了達到一個目的；第四，這種權利義務關係必須是在同一當事人之間存在；第五，如果選擇其中一個權利，其他權利歸於消滅。
進一步講，因合同一方的違約行為給向對方造成損失的，守約方既可以選擇按合同約定向違約方提出索賠，也有權選擇按法律規定或合同中有關違約責任的約定追究違約方的違約責任。
最高人民法院在（2019）最高法民終491號湖南省第四工程有限公司、洪洞縣交通運輸局建設工程施工合同糾紛二審民事判決書即表明了該觀點。
該案所載，2013年9月洪洞縣交通運輸局對涉案臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段公路工程進行招標，湖南四公司中標該工程第一標段。湖南四公司與洪洞縣交通運輸局簽訂了《臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段公路工程第一標段施工合同協議書》及《補充協議》。其中關於索賠約定為：“承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，並說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。”
2014年8月3日，洪洞縣濱河東路貫通工程指揮部向臨汾市交通運輸建設工程質量監督站提交路基交工驗收申請報告。後湖南四公司因案涉工程款支付、利息及損失賠償事宜將洪洞縣交通運輸局訴至山西省高級人民法院，要求洪洞縣交通運輸局支付工程款、利息及損失等共計141488588元（其中包括施工過程中存在停、窩工情況造成的損失）。對其中停、窩工損失，洪洞縣交通運輸局抗辯稱：“湖南四公司應根據合同約定的索賠程序主張權利，湖南四公司未在損失事件發生28天內提出索賠申請則喪失索賠權利。”
就該抗辯，山西高院認為：雙方當事人簽訂的合同文件中既有工程索賠也有違約責任的約定，上述窩工損失符合合同中關於發包人違約的約定，湖南四公司要求洪洞縣交通運輸局承擔違約責任賠償其損失的訴請有法律及合同依據，洪洞縣交通運輸局關於湖南四公司應按照索賠條款主張權利而不能按違約條款主張權利的觀點沒有法律及合同依據，法院不予採信。
一審判決作出後，洪洞縣交通運輸局上訴至最高人民法院。其中，對逾期失權問題主張：“即使窩工損失存在，根據施工合同通用部分第22.2條和第23條約定，應當嚴格按索賠程序提出索賠。”對該上訴主張，最高院認為：“洪洞縣交通運輸局上訴稱湖南四公司未按約定的索賠程序提出索賠，對此本院認為，雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對應責任，湖南四公司選擇依照雙方關於違約的約定及法律規定，主張洪洞縣交通運輸局承擔違約責任，並無不當。”
其實很多看似無解的事件，只是觀察的角度不同而已。坤略律師事務所基建地產事務部將繼續秉持獨特的視角，一如既往的關注建設工程類糾紛案件的新動向、新觀點。
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