“发包人应在索赔事件发生后的30日内,向承包人送交索赔通知。未能在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知,承包人不再承担任何责任,法律另有规定的除外。
承包人应在索赔事件发生后30日内,向发包人发出索赔通知。未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知,发包人不再承担任何责任,法律另有规定除外。”
——摘录自《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）
这一期《EPC法律专题》我们就和大家探讨一下违约索赔超期是否能被裁判机构支持？
工程总承包过程中，一方提到违约，另一方必然拿着合同高喊逾期失权。对于逾期失权问题有观点认为，双方对于索赔的约定，即是对违约责任的约定。超过索赔约定的期限，就丧失主张违约责任的权利；也有观点认为，索赔期限是除斥期间，可以通过合同约定，若合同当事人约定的索赔请求权除斥期间已过，索赔请求权将灭失，合同一方当事人提请的索赔请求不能予以支持；再有观点认为索赔期限是诉讼时效，而诉讼时效是法定期间，不能通过合同予以变更，因该合同约定内容违反了法律法规强制性规定，应属无效。
首先，提出“对于索赔的约定，即是对违约责任的约定”的观点，是对索赔概念认识的不清晰。工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同一方当事人因非自身责任或对方不履行或未能适当履行合同义务而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。而违约责任是指合同当事人因违反合同约定而不履行债务所应当承担的责任，该责任具有补偿与惩罚双重属性。因此，索赔既可以根据相对方违约行为要求承担违约责任，也可以根据非相对方违约行为如工程变更、不利物质条件或恶劣气候条件、不可抗力等情形向对方主张经济补偿或工期顺延。不能将索赔与违约责任混为一谈。
其次，对于除斥期间的观点。在民法理论中，根据民事权利作用的不同，通常将民事权利分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。除斥期间仅适用于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，如追认权、解除权、撤销权、抵销权等。而发出索赔意向通知书并不必然导致双方间法律关系发生、变更或消灭。因此不应将索赔期限理解为除斥期间。
再次，关于变更诉讼时效无效的观点。虽然索赔属于请求权，但对于索赔期间的约定，并非对诉讼时效长短的变更，而是双方对于权利的约定。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》指出：“根据意思自治原则，当事人约定的条款如果不违反国家法律、行政法规的强制性规定，自愿达成，各方应予以遵守，索赔期限是依据合同约定创设的主张权利期限。如果当事人在施工合同中约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，视为工期不顺延，或者承包人丧失要求顺延工期的权利，通常应该按照约定处理。”
上述内容引申出一个问题：既然最高人民法院认可索赔条款的效力，且违约责任是可以索赔的，是不是可以推论出超过索赔期限就无权要求向对方承担违约责任了？
要解决这个问题，需要先搞清楚一个概念——权利竞合。权利竞合是指同一权利人对于同一义务人，就同一给付享有数个请求权的情形，具有以下几个方面的特征：第一，必须是同一个事实引起的；第二，必须存在数个权利；第三，行使权利是为了达到一个目的；第四，这种权利义务关系必须是在同一当事人之间存在；第五，如果选择其中一个权利，其他权利归于消灭。
进一步讲，因合同一方的违约行为给向对方造成损失的，守约方既可以选择按合同约定向违约方提出索赔，也有权选择按法律规定或合同中有关违约责任的约定追究违约方的违约责任。
最高人民法院在（2019）最高法民终491号湖南省第四工程有限公司、洪洞县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书即表明了该观点。
该案所载，2013年9月洪洞县交通运输局对涉案临汾市滨河东路贯通工程洪洞段公路工程进行招标，湖南四公司中标该工程第一标段。湖南四公司与洪洞县交通运输局签订了《临汾市滨河东路贯通工程洪洞段公路工程第一标段施工合同协议书》及《补充协议》。其中关于索赔约定为：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”
2014年8月3日，洪洞县滨河东路贯通工程指挥部向临汾市交通运输建设工程质量监督站提交路基交工验收申请报告。后湖南四公司因案涉工程款支付、利息及损失赔偿事宜将洪洞县交通运输局诉至山西省高级人民法院，要求洪洞县交通运输局支付工程款、利息及损失等共计141488588元（其中包括施工过程中存在停、窝工情况造成的损失）。对其中停、窝工损失，洪洞县交通运输局抗辩称：“湖南四公司应根据合同约定的索赔程序主张权利，湖南四公司未在损失事件发生28天内提出索赔申请则丧失索赔权利。”
就该抗辩，山西高院认为：双方当事人签订的合同文件中既有工程索赔也有违约责任的约定，上述窝工损失符合合同中关于发包人违约的约定，湖南四公司要求洪洞县交通运输局承担违约责任赔偿其损失的诉请有法律及合同依据，洪洞县交通运输局关于湖南四公司应按照索赔条款主张权利而不能按违约条款主张权利的观点没有法律及合同依据，法院不予采信。
一审判决作出后，洪洞县交通运输局上诉至最高人民法院。其中，对逾期失权问题主张：“即使窝工损失存在，根据施工合同通用部分第22.2条和第23条约定，应当严格按索赔程序提出索赔。”对该上诉主张，最高院认为：“洪洞县交通运输局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞县交通运输局承担违约责任，并无不当。”
其实很多看似无解的事件，只是观察的角度不同而已。坤略律师事务所基建地产事务部将继续秉持独特的视角，一如既往的关注建设工程类纠纷案件的新动向、新观点。
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