文/朱華芳 北京市天同律師事務所高級合夥人、仲裁業務負責人；郭佑寧、郭萌、莊壯、卞舒雅、虞震澤、葉一丁 北京市天同律師事務所律師
繼“概述”部分的兩篇文章《2019年度仲裁司法審查實踐觀察報告：大數據分析》（點擊閱讀）和《2019年度仲裁司法審查實踐觀察報告：主要發展》（點擊閱讀），今天我們進入本報告第一個主題，對確認仲裁協議效力制度的司法實踐進行觀察和研討。
縱觀2019年確仲司法審查實踐，支持仲裁、儘量使仲裁協議有效的裁判取向更加明顯，2018年各項新規總體得到良好適用，長期以來確仲司法審查實踐中爭議較大的幾個問題，如確認仲裁協議效力案件的審查範圍、仲裁協議在成立方面的獨立性的解讀、政府特許經營協議的可仲裁性等問題，也出現重大發展。
本文將聚焦2019年度確仲司法審查實踐的主要發展以及在此過程中出現的問題，希望與同仁們共同探討。
一、2018年新規擴大了確仲案件管轄法院的範圍，但實踐中仍有部分法院根據2006年《仲裁法解釋》對管轄作出錯誤認定
《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（下稱“《仲裁法解釋》”）第十二條對確認仲裁協議效力案件的管轄採取了“內外有別”的做法。對於當事人申請確認國內仲裁協議效力的案件，規定“由仲裁協議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄；仲裁協議約定的仲裁機構不明確的，由仲裁協議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄”，即優先由仲裁機構所在地法院管轄；對於當事人申請確認涉外仲裁協議效力的案件，規定“由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄”，各連接點法院享有同等管轄權。
2018年施行的《最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（下稱“《仲裁司法審查案件規定》”）第二條不再做上述區分，規定申請確認仲裁協議效力案件均“由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地的中級人民法院或者專門人民法院管轄”。
對於申請人而言，若其擬申請確認仲裁協議無效，且其住所地與仲裁機構所在地不同，則其可能會傾向於向其住所地法院提出申請，以增加被支持的可能。申請人住所地法院一般均會行使管轄權[上海金融法院（2019）滬74民特10號、廣東高院（2019）粵民轄終398號[1]、浙江高院（2019）浙民轄終231號[2]、北京四中院（2018）京04民特452號、廣西南寧中院（2019）桂01民特42號]，但也有部分法院錯誤適用《仲裁法解釋》第十二條的規定，認為申請人住所地法院並無管轄權而作出移送管轄或者駁回申請的裁定 [河北石家莊中院（2019）冀01民特211號、四川省宜賓中院（2019）川15民特3號[3]、山東淄博中院（2019）魯03民特95號、湖南邵陽中院（2018）湘05民特49號[4]]。
二、最高法院明確仲裁協議是否成立屬於確認仲裁協議效力案件的審查範圍，但實踐中仍存在不同做法，法院對“當事人對仲裁協議的效力有異議”的把握標準亦不統一
（一）仲裁協議成立問題是否屬於確認仲裁協議效力案件的審查範圍
我們曾於2017年（參見《27個案例告訴你全國各地法院確認仲裁協議效力案件的審理範圍》，點擊閱讀）、2018年（參見《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告—主題四：確認仲裁協議效力案件的審查範圍》，點擊閱讀）分別發表文章，就該問題司法實踐現狀進行全面梳理。結果反映長期以來司法實踐分歧明顯，多數法院認為仲裁協議是否成立不屬於確認仲裁協議效力案件的審查範圍。在2019年審結並公開的相關案件中，各地法院仍有不同的處理方式。如2019年4月份作出的（2019）渝民終77號裁定中，重慶市高級人民法院即認為“現行法律法規並未規定當事人可以就是否存在仲裁協議的爭議單獨提起訴訟，故本案當事人提起的前述訴訟，不屬於人民法院審理範圍”，從而維持了下級法院以當事人訴訟不符合受理條件為由而駁回的裁定。
就此問題，最高法院第一國際商事法庭在2019年9月作出的（2019）最高法民特1號、2號、3號裁定中明確，申請確認當事人間不存在仲裁協議雖然“不同於要求確認仲裁協議無效，但是仲裁協議是否存在與是否有效同樣直接影響到糾紛解決方式，同樣屬於需要解決的先決問題”，故確認仲裁協議不存在屬於廣義的效力異議，“當事人以仲裁條款未成立為由要求確認仲裁協議不存在的，屬於申請確認仲裁協議效力案件，人民法院應予立案審查”。
最高法院的裁定勢必有利於各地法院裁判思路的統一，但此後仍有法院將仲裁協議成立問題排除在確認仲裁協議效力案件審查範圍之外[北京四中院（2019）京04民特517號、山東威海中院（2019）魯10民特38號、上海一中院（2019）滬01民特583號]。
法院認為仲裁協議是否成立不應屬於確仲案件審查範圍的主要理由有：（1）仲裁協議是否成立屬事實判斷問題，是否有效屬法律判斷問題，《仲裁法》第二十條規定的“對仲裁協議的效力有異議”，僅指對仲裁協議有效還是無效這一法律判斷問題存在異議；（2）對於仲裁協議是否成立這一事實問題應由仲裁機構審查，而非向法院提出，否則法院可能不當干預仲裁機構對案件的實體審理；（3）“沒有仲裁協議”是法律規定的申請撤銷或不予執行仲裁裁決的事由，當事人還可以在撤銷或不予執行仲裁裁決程序尋求救濟。
我們認為，上述理由值得商榷。首先，對仲裁協議效力的法律判斷須以對仲裁協議是否存在的事實判斷為前提，如無存在之事實，則無所謂有效無效。其次，確認仲裁協議效力制度的主要作用是在仲裁程序進入實體審理前，對仲裁機構是否有主管權作出司法判斷，而是否存在仲裁協議顯然是決定仲裁機構有無主管權的關鍵因素，在《仲裁法》第二十條未賦予仲裁機構完全的自裁管轄權，強調法院有優先審查權的制度框架下，法院拒絕對仲裁協議是否存在進行審查，不符合《仲裁法》第二十條對法院、仲裁機構審查權限的配置。最後，確仲案件不審查仲裁協議是否成立，將迫使當事人不得不在裁決作出後以沒有仲裁協議為由提出撤銷和不予執行申請，可能損害爭議解決效率，增加當事人成本。
應當指出的是，對法院應否在確認仲裁協議效力程序中審查仲裁協議成立的問題，爭議如此巨大，一定程度上反映了司法不斷加強對仲裁支持的趨勢和仲裁法未完全確認仲裁機構（仲裁庭）自裁管轄權之間的矛盾。自立法論而言，採納國際通行的仲裁機構（仲裁庭）自裁管轄權原則應是消弭紛爭，健全以事後審查為核心的仲裁司法審查制度的應由之路。而在我國尚未確立仲裁機構完全自裁管轄權時，確認仲裁協議效力案件理應對當事人是否存在提交仲裁的意思表示進行審查，即關涉當事人表意的事項均應納入確認仲裁協議效力案件的審查範圍，包括仲裁協議是否存在、是否成立、是否有效，否則不符合司法優先審查的制度架構，亦會因事後審查而增加司法成本及當事人訟累。
（二）當事人對仲裁協議效力是否存在異議的判斷標準
根據《中華人民共和國仲裁法》（下稱“《仲裁法》”）第二十條的規定，“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以……請求人民法院作出裁定”。如何判斷當事人之間對仲裁協議效力存在異議，以及若當事人之間對仲裁協議效力不存異議仍提起確認仲裁協議效力的申請，法院是否應當予以受理並審查，理論和實踐均有不同觀點和做法。有些法院應一方當事人申請，裁定雙方當事人當時並無異議的仲裁協議有效，以避免當事人間後續可能產生的對仲裁協議效力的不同解讀[江蘇南京中院（2019）蘇01民特330號案]，但有些法院則認為當事人對仲裁協議效力沒有異議的，申請人並無訴的利益，從而駁回當事人的申請[北京四中院（2019）京04民特174號]。對此，我們的觀察和建議如下：
第一，法院對當事人完全沒有爭議的仲裁協議的效力進行確認，雖然可能解決了當事人對另一方後續態度的不確定性的擔心，但一方面，這與《仲裁法》第二十條的規定不符，另一方面，可能產生示範效應，誘導當事人提出不必要的申請而造成司法資源的浪費。
第二，如我們在《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告—主題四：確認仲裁協議效力案件的審查範圍》（點擊閱讀）中所分析，對《仲裁法》第二十條規定的“當事人對仲裁協議的效力有異議”宜作目的性擴大解釋，將其理解為不僅包括當事人與當事人之間，還包括當事人與仲裁機構之間對仲裁協議效力（爭議主管權）存在異議。因此，在當事人依據仲裁協議向仲裁機構提起仲裁，而仲裁機構認為其無主管權時，應允許當事人向法院申請確認仲裁協議有效。否則，可能出現雖然當事人間對仲裁協議的效力意見一致，但因法院和仲裁機構對主管權出現不同理解，而導致當事人啟動訴訟或仲裁中的任一程序均有障礙的困境。
第三，《仲裁法》第二十條所述“當事人對仲裁協議的效力有異議”的時點，應為申請人提出申請之時；若審查過程中，當事人對仲裁協議效力達成一致意見，法院不宜以不符合受理條件為由駁回當事人申請。是否存在爭議應由申請人一方加以證明，大多數情況下被申請人一方的抗辯通常免除了申請人一方的證明責任，但在被申請人一方亦認為案件不存爭議時，申請人應就申請當時雙方存在爭議舉證證明，當申請人一方無法證明時，法院才應讓申請人承擔舉證不能的不利後果，推定申請當時雙方不存爭議而以案件不符合受理條件為由駁回申請。
【典型案例】
1. 鍾玲等與周倩申請確認仲裁協議效力案[四川成都中院（2018）川01民特476號]
鍾玲等與周倩簽署的協議約定向當地仲裁委員會提起仲裁，因當地存在兩家仲裁機構，周倩已向其中一家申請仲裁，鍾玲等認為應向另一家機構申請仲裁，故請求確認仲裁協議無效。審理過程中，周倩稱因仲裁協議約定不明，其提起訴訟被法院告知應仲裁，才選擇其中一家仲裁機構，但因雙方對仲裁機構無法達成一致，仲裁協議應無效。四川成都中院認為，雙方對仲裁協議無效不存爭議，鍾玲等無必要通過司法程序確認仲裁條款的效力，最終基於案件不符合受理條件而駁回了鍾玲等人的申請。
該案中，申請人已經證明被申請人提起仲裁，即便被申請人在審理中認可仲裁協議無效，法院亦不宜以雙方對仲裁條款不存爭議為由駁回申請，因法院對仲裁協議效力未進行司法確認，可能出現被申請人繼續仲裁程序或申請人提起訴訟法院不予受理的情況，使司法審查制度未能發揮其應有價值。
三、最高法院判例明確，《仲裁法》第十九條規定的仲裁協議獨立性包括仲裁條款獨立於合同而成立的情形，應適用合同法關於要約和承諾的規定，獨立地對仲裁條款是否成立進行判斷
《仲裁法》第十九條第一款規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”《仲裁法解釋》第十條規定：“合同成立後未生效或者被撤銷的，仲裁協議效力的認定適用仲裁法第十九條第一款的規定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力。”上述規定確立了仲裁協議獨立性原則。鑑於實踐中當事人單獨訂立仲裁協議的情形較為少見，仲裁協議多以仲裁條款的形式並存於合同中，故如何理解合同中的仲裁條款的獨立性，成為把握仲裁協議獨立性原則的關鍵。尤其是，在當事人對合同是否成立發生爭議時甚至合同確定未成立時，合同中的仲裁條款是否成立、是否有效，理論與實踐一直爭議較大。
部分觀點認為，對於仲裁條款能否完全獨立於合同而成立，《仲裁法》的規定並不清晰，因此不宜將仲裁條款的成立與否與合同的成立與否完全獨立開來。例如，《最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用》指出：“仲裁協議獨立性原則不當然適用於合同依法未成立的情況。”“既然主合同未成立，那麼附屬於合同的仲裁條款就因此喪失了存在的基礎，即所謂‘皮之不存，毛將焉附’。”“如果雙方當事人在談判過程中未對仲裁條款提出異議，但因對合同其他條款未能達成一致而導致合同未成立，則不能視為雙方就其合同爭議的解決達成了仲裁協議。”上述觀點體現的是“仲裁條款相對獨立”的立場，即除非當事人另有明確表示，不應拋開合同來判斷仲裁條款是否成立。
國際仲裁司法實踐中，亦有部分法院認為應將主協議中仲裁條款的成立與否與主協議的成立與否一併考量。如新加坡高等法院在BCY v BCZ [2016] SGHC 249案中認為：“同意仲裁條款的措辭不等同於在簽署包含仲裁條款的主合同之前，當事人希望仲裁條款先產生約束效力。在華盛頓會議之中，賣方的法律顧問表示，關於合同草稿，最終要取決於其公司領導層的同意。7月18日的郵件，只是賣方表示可以簽署合同了，但其前提是各方都簽署。如果買方的觀點成立，7月18日的郵件將可以導致合同所有條款生效，而不會有合同第七稿的存在。”[5]英國法院在Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk TransportLimited [2013] EWHC 470 （Comm）案中認為：“（1）法院應將是否存在主合同和仲裁協議結合起來審理。雙方缺乏締約合意的，這不僅僅是導致主合同不成立，此時仲裁條款也不成立。（2）並無證據表明，雙方希望所謂的仲裁條款獨立於主合同先生效。”[6]
2019年，最高法院第一國際商事法庭在（2019）最高法民特1號、2號、3號三案中，對上述問題作出明確回答和闡述，校正了《最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用》中的觀點。
【典型案例】
2. 運裕公司與中苑城公司確認仲裁協議效力案[最高法院（2019）最高法民特1號][7]
運裕公司與中苑城公司完成北交所關於產權轉讓的掛牌程序後，通過電子郵件磋商包含仲裁條款的合同文本。運裕公司首次發給中苑城公司的合同文本約定北京仲裁委員會仲裁，同時約定合同經雙方簽署後生效。後中苑城公司修改了合同實體內容，將爭議解決機構變更為深圳國際仲裁院並郵件反饋運裕公司。運裕公司回覆郵件時對合同文本進行修改，但未再修改爭議解決條款，同時特別指出修訂後的合同草簽版應提交審批後方可簽署。同日，中苑城公司在運裕公司發來的合同草簽版上蓋章，並通過電子郵件反饋蓋章合同掃描件，同時表示同意審批後簽署並以簽署版為準。雙方最終未能簽署合同。因中苑城公司提起仲裁，運裕公司申請確認不存在有效的仲裁協議。
最高法院經審理後認為，首先，當事人以仲裁條款未成立為由要求確認仲裁協議不存在的，屬於申請確認仲裁協議效力案件，法院應予立案審查。其次，仲裁法對仲裁協議獨立性作出規定的第十九條，第一款開頭部分“仲裁協議獨立存在”是概括性、總領性的表述，應當涵蓋仲裁協議是否成立的問題，之後的表述則是進一步強調列舉的幾類情形也不能影響仲裁協議的效力。《仲裁法解釋》第十條第二款進一步明確“當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力”。因此“在確定仲裁條款效力包括仲裁條款是否成立時，可以先行確定仲裁條款本身的效力；在確有必要時，才考慮對整個合同的效力包括合同是否成立進行認定”。最後，仲裁協議是一種合同，成立與否應判斷雙方是否就仲裁達成合意，應適用合同法關於要約、承諾的規定。案件從磋商情況看，運裕公司發出合同草簽版的仲裁條款屬於發出要約，中苑城公司在草簽版上蓋章屬於承諾，仲裁條款已成立，雖然合同不符合經雙方簽署後生效的要求，但在當事人已經達成仲裁合意的情況下，即使合同未成立，仲裁條款的效力也不受影響。最高法院最終駁回了運裕公司確認不存在有效仲裁協議的申請。
該案中，最高法院對實踐中長期存在的爭議作出回應，明確仲裁協議獨立性包括仲裁條款獨立於合同成立，即在仲裁條款屬於合同一部分的情況下，其成立與否亦應獨立於合同的成立進行考量，該觀點的實質是“仲裁條款絕對獨立”。
最高法院的該等裁判思路體現了司法支持仲裁的鮮明取向，值得肯定，但以下兩點有必要進一步探討：
第一，以“仲裁條款絕對獨立”的立場進行推論，當事人在磋商包含仲裁條款的合同時，包含了兩個合同的締約過程，一是就表現為仲裁條款的仲裁協議的締約過程，二是就除仲裁條款以外的合同的締約過程；兩個合同的締結過程完全獨立、互不影響，應分別按照“要約—承諾”的規則檢驗是否成立。上述思路在邏輯上是精緻、細密的，但問題在於，人為地將一個合同的締結過程區分為獨立的兩步，是否符合商事主體的一般認知和實踐？
商業實踐中，鮮見當事人獨立磋商和訂立合同中仲裁條款和其他條款的情形，更難觀察到當事人有不論合同是否成立，都願意成立該合同中的仲裁條款的意思表示。基於兩者“一體磋商、一體成立”的實踐常態，《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第十二條第一款[8]、第三十條[9]將爭議解決條款在合同中的地位和成立規則預設為，爭議解決方法屬於合同的實質性內容，締約過程中對爭議解決方法的變更，是對要約內容的實質性變更。因此，要突破實踐常態和預設的任意性規則，須以當事人的意思表示為依據，即應以當事人表示同意仲裁條款和合同其他條款相互獨立，仲裁條款獨立於合同而成立為依據。
第二，僅以當事人未對仲裁條款提出修改意見，並不能得出當事人已對提交仲裁達成合意的結論。
首先，根據《合同法》第十四條第二項[10]、第三十條的規定，要約須“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，“承諾的內容應當與要約的內容一致。”因此，當事人在磋商過程中即使未修改仲裁條款內容，但對是否立即接受仲裁條款的約束表示保留意見時，尚不能認定當事人已達成合意。本案中，運裕公司一方在向中苑城公司發送包括仲裁條款的合同草簽版時，明確表示合同尚需提交北交所和上級公司審批，最終確認後方可簽署。可見，運裕公司一方在此作出的意思表示是有保留的，故不屬於要約，中苑城公司的蓋章行為也就不可能構成承諾。
其次，若只要當事人在磋商過程中未修改仲裁條款，就可以認定當事人達成了仲裁協議，則結果將是當事人在磋商初期未對仲裁條款提出修改意見，應認定為達成仲裁協議A，如後續磋商過程中又修改仲裁條款，則屬於將仲裁協議A變更為仲裁協議B。照此邏輯推論，即使當事人未對仲裁協議B達成一致，也不影響已達成的仲裁協議A，這種解釋過程和結果，難以找到當事人意思表示上的依據。實踐中，當事人對合同條款暫時未提出修改意見，不意味著條款永遠不會被修改，只要是在合同訂立前，合同條款都存在變更的可能。特別是，爭議解決條款又被稱作“午夜條款”，這反映的商業實踐常態是，當事人在確定完主要權利義務之後，才著手敲定爭議解決條款。換言之，除非當事人另有明確的意思表示，不到合同“塵埃落定”時，就很難確定地證明當事人達成了仲裁協議。因此，截取當事人在締約過程中的某個階段未修改仲裁條款的事實，就認定當事人對仲裁條款達成了合意，實質上剝奪了當事人的締約自由，有失妥當。
四、《行政協議案件規定》再次重申政府特許經營協議的性質，並明確行政協議中的仲裁條款無效，但對政府特許經營協議的可仲裁性仍應審慎識別
關於政府特許經營協議的可仲裁性問題，實踐中一直存在爭議。自2015年5月1日起實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（下稱“《行政訴訟法》”）及其司法解釋明確將政府特許經營協議納入法院行政訴訟受案範圍，主流觀點認為該等規定意味著特許經營協議糾紛只能向法院提起行政訴訟而不能提交仲裁。
然而，此後仍有法院認為政府特許經營協議具有可仲裁性。一方面，部分法院認為政府特許經營協議是否屬於行政協議應根據協議內容、當事人爭議事項及仲裁請求綜合判斷[北京二中院（2017）京02民特272號]，若合同具有明顯的民商事法律關係特徵，應屬民商事合同可以約定仲裁[最高法院（2015）民一終字第244號][11]；另一方面，亦有法院在不對協議性質進行判斷的情況下，僅以《行政訴訟法》及其司法解釋實施時間為界，認為2015年5月1日之前法律和司法解釋並未明確規定當事人可就政府特許經營協議提起行政訴訟，且《行政訴訟法》及其司法解釋也未明確規定此前簽訂的仲裁條款無效，因此2015年5月1日前簽訂的政府特許經營協議中仲裁條款有效[北京四中院（2018）京04民特488號]。
2020年1月1日，《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》（下稱“《行政協議案件規定》”）開始實施，其第一條、第二條[12]再次強調了2015年《行政訴訟法》解釋第十一條[13]關於特許經營協議屬於行政協議、就其提起的行政訴訟法院應予受理的條款，第二十六條明確法院應確認行政協議約定的仲裁條款無效，除非法律、行政法規或國際條約另有規定，第二十八條中以2015年5月1日為界規定了不同期間訂立的行政協議的法律適用。《行政協議案件規定》以協議簽訂時間區分法律適用，部分解決了2015年《行政訴訟法》施行前後的法律適用困境，同時也為2015年5月1日前簽署的政府特許經營協議糾紛的可仲裁性留下空間。
若從文義上理解《行政協議案件規定》第二條和第二十六條，2015年5月1日後簽訂的政府特許經營協議中的仲裁條款應認定無效。但本文認為，考慮到實踐中政府特許經營協議的複合性和多樣性，應依據政府特許經營協議具體的爭議內容、當事人的請求綜合判斷糾紛是行政糾紛還是民事糾紛，是否可以仲裁，這將有利於創造更加優良的營商環境，充分發揮民間資本及境外資本的積極作用。
首先，不宜一概將僅以“政府特許經營協議”為名、或僅含有“政府特許經營”內容的協議劃入行政協議範疇。《行政協議案件規定》第二條雖明確行政協議的範圍包含“特許經營協議”，但第一條總體規定了行政協議的內涵，即關於行政協議的判斷標準包括四項要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。因此，關於名稱或內容中涉及政府特許經營的、但不滿足上述四項要素的協議，不宜一概認為屬於行政協議範疇[湖北武漢中院（2019）鄂01民特408號]。
其次，《行政協議案件規定》第一條將具有行政法上權利義務內容的協議均納入行政協議的範疇，這其中不乏糅雜民事法律關係的複合型政府特許經營協議。而關於當事人就複合型政府特許經營協議中的民事權利義務發生的糾紛，不宜直接否認其可仲裁性。一方面，《仲裁法》第三條將由行政機關處理的行政爭議排除在可仲裁事項之外，但卻未否定行政協議中民事部分爭議的可仲裁性，因此對於複合型政府特許經營協議中關於出資爭議、設施建設爭議、收益分配爭議、投融資相關爭議等典型的民商事爭議，應具體判斷其是否屬於可以仲裁的爭議範疇；另一方面，《行政協議案件規定》第二條規定法院受案範圍為就行政協議提起的“行政訴訟”，對於複合型政府特許經營協議而言，可能還存在行政協議引發的民事糾紛，就這部分糾紛而言，不宜直接依據該規定排除仲裁管轄。如（2014）民二終字第40號案中，最高法院認為，《BOT協議》履行過程中，交織著相關行政主體的具體行政行為，而兩種性質不同的法律關係中，雙方主體重疊，在民事合同關係中的雙方當事人，是相關行政法律關係中的行政主體和行政相對人，本案爭議內容為案涉工程回購款的支付依據問題，不針對交通局的具體行政行為，為民事爭議，應按民事糾紛處理。
五、在仲裁協議適用範圍、效力認定問題上，司法支持仲裁的態度越來越鮮明
（一）仲裁協議效力對行使代位求償權的保險人的擴張適用
關於被保險人與第三者在保險事故發生前達成的仲裁協議對代位求償保險人的約束力問題，存在不同觀點。一種觀點認為，保險代位求償權屬於法定債權轉讓，被保險人和第三者在保險事故發生前達成的仲裁協議應當隨著債權一併讓與保險人，故仲裁協議對保險人具有約束力[廣東高院（2018）粵民轄終24號]。另一種觀點則認為，保險人取得代位求償權並非與他方協商的結果，因此保險人不應受到經他方協商的仲裁條款的約束[浙江高院（2008）浙民告終字第149號]。
2019年最高法院發佈的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”）第98條採取了“內外有別”的態度，對於國內案件採絕對適用的立場，肯定了被保險人與第三者簽訂的仲裁協議對保險人具有約束力；對涉外案件則認為因涉及國際條約、國際慣例的適用，相關問題具有特殊性，不適用該條規定。這也與最高法院在處理涉外案件中一直秉持的仲裁條款不當然對保險人產生約束力的傳統觀點相一致。例如，最高法院在〔2005〕民四他字第29號覆函中指出，“由於保險人不是協商訂立仲裁條款的當事人，仲裁條款並非保險人的意思表示，除非保險人明確表示接受，否則提單仲裁條款對保險人不具有約束力。本案爭議發生後，保險人並未與承運人達成新的仲裁協議,因此本案提單仲裁條款不應約束保險人”。該等觀點在最高法院〔2004〕民四他字第43號覆函、最高法院〔2009〕民四他字第11號覆函、最高法院（2017）最高法民轄監2號案中也有體現。
《九民紀要》第98條規定的規範基礎是《仲裁法解釋》第九條“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效”的規定。同時，仲裁協議屬於當事人就爭議解決方式達成的合意，本質上與約定管轄相似，因此明確仲裁協議對行使代位求償權的保險人的效力，亦與《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（四）》（下稱“《保險法解釋四》”）第十二條“保險人以造成保險事故的第三者為被告提起代位求償權之訴的，以被保險人與第三者之間的法律關係確定管轄法院”的規定精神一致。
值得指出的是，《仲裁法解釋》第九條但書部分規定“但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外”，但因保險人的代位求償權基於法律特別規定而產生，並沒有因不願接受仲裁條款或約定管轄條款而拒絕受讓被保險人損害賠償請求權的空間和餘地，故《九民紀要》第98條和《保險法解釋四》第十二條均未採納《仲裁法解釋》第九條中的但書條款。另有觀點認為，《仲裁法解釋》第九條但書部分“受讓人明確反對”的情形，相較於《最高人民法院關於適用的解釋》第三十三條關於合同轉讓時合同中管轄協議約束力問題所規定的“轉讓協議另有約定且原合同相對人同意”的但書情形，缺少原合同相對人的同意，可能導致債權人與受讓人通過債權轉讓的方式惡意規避仲裁協議的情形出現。
（二）法院認定“或裁或訴”條款的標準更為嚴格，但實踐中仍應準確識別當事人真實意思，避免出現過度解讀
《仲裁法解釋》第七條第一款規定“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效”。實踐中，對於爭議解決條款是否符合上述“或裁或訴”條款的認定，標準不一。目前，我國法院秉持儘量使仲裁協議有效的原則，通過對“或裁或訴”條款類型及內容的進一步細化，限縮仲裁協議無效情形，包括：認為“先裁後訴”約定仲裁優先，不符合“或裁或訴”條款將兩種爭議解決方式並列的特徵，其關於訴訟的約定雖因違反“一裁終局”而無效，但不影響仲裁約定的效力［北京二中院（2017）京02民特85號］；認為構成“或裁或訴”的前提是仲裁及訴訟條款針對同一爭議事項，若合同約定爭議提交香港司法機關、涉及中國內地財產保全的爭議事項提交貿仲，屬於約定明確，涉案仲裁協議應認定有效[北京四中院（2017）京04民特28號]；對於“由起訴方向所在仲裁機構申請仲裁”的瑕疵表述，在確定雙方均有將合同爭議提交仲裁機構以仲裁方式解決的意思表示時，應尊重當事人的仲裁合意，因依具體情況能夠明確仲裁機構，故仲裁協議應認定有效［南京中院（2018）蘇01民特26號］（參見
《2018年度仲裁司法審查實踐觀察報告—主題五：確認仲裁協議效力的實體審查標準》，點擊閱讀）。本文認可司法實踐在此問題上秉持的尊重當事人意思自治和支持仲裁的原則，認為能夠對當事人提交仲裁的意思作出清晰識別時，不宜否定仲裁協議的效力。然而，如何識別當事人的真實意思是司法實踐中解決仲裁條款效力問題的難點之一。
【典型案例】
3. 北京華業資本控股股份有限公司與廣州證券股份有限公司申請確認仲裁協議效力案[北京四中院（2019）京04民特135號]
申請人華業資本（短融券發行人）請求確認其與廣州證券（持有人之一）的《募集說明書》項下仲裁協議無效，理由為《募集說明書》中約定爭議既可仲裁也可訴訟。北京四中院查明，《募集說明書》就爭議解決方式未作統一約定，而是散見於不同條款：第十一章“投資者保護機制”第二條約定，發行人到期未能償還本息，投資者可訴訟；同一章第七條“控制權變更條款”約定，當發行人出現控制權變更情形且未被獲豁免時，持有人可提起訴訟或仲裁；若被豁免但發行人未完成相關手續的，持有人可提起訴訟或仲裁；全文最後一段約定，“發行人發行本期債務融資工具，主承銷商承銷本期債務融資工具，以及持有人認購或購買本期債務融資工具，均視為已同意上述約定，並認可該等約定構成對其有法律約束力的相關合同義務。發行人違反上述約定，投資人有權向中國國際經濟貿易仲裁委員會按照申請仲裁時其有效的仲裁規則在北京進行仲裁。持有人會議的召開應不違反《持有人會議規程》相關規定”。短融券到期後，華業資本未能依約償還本息，已有2個持有人向貿仲申請仲裁（包括本案的廣州證券，該案受理後尚未組庭），有4個持有人提起訴訟。
北京四中院認為，首先，《募集說明書》屬於要約邀請，但最後一段的表述，加之發行人與持有人無其他約定，《募集說明書》內容可視為協議文本。其次，《募集說明書》中對於糾紛解決方式同時約定了訴訟及仲裁，且沒有做出特別區分，仲裁協議應屬於無效。層報至最高法院後，最高法院認為，《募集說明書》最後一段的全段文字內容均指向“本期債務融資工具”，仲裁條款中“上述約定”應代指《募集說明書》全文。《募集說明書》前後約定了不同的爭議解決方式，應當以雙方最後一次意思表示為準，不宜認定仲裁協議無效。最終，北京四中院駁回了申請人確認仲裁協議無效的申請。
該案中最高法院儘量使仲裁協議有效的審查原則值得肯定，但以條文先後順序認定當事人真實意思表示的處理方式有待商榷。對於兩份相對獨立的合同而言，法院通常可以結合簽署時間、前後合同具體內容、相互引用情況等判斷合同先後關係；但就同一份合同，當事人的簽署行為應是同時對合同全部條款的認可，在無特殊約定時，在技術上區分當事人不同條款表意的先後順序，似有過度解讀之嫌。
我們認同儘量使仲裁協議有效的審查原則，基於這一原則，或可考慮採取如下處理方式：先區分《募集說明書》中訴訟、仲裁條款各自所管轄的爭議範圍，再就具體爭議判斷是否存在衝突的爭議解決方式。因《募集說明書》最後一段內容為概括性、整體性的約定，對於《募集說明書》中就特定情形約定了訴訟管轄的，可結合合同全文及其他證據進一步考察當事人真實意思是希望特殊規定優於一般規定還是一般規定取代特殊規定，從而認定應以訴訟還是仲裁管轄為準；對於無法判斷當事人意思的，應視為當事人同時約定訴訟或仲裁的爭議解決方式，仲裁條款因而無效；就未約定訴訟管轄的情形，則應適用《募集說明書》最後一段的約定，不宜認為合同中出現了“訴訟”表述，就否認仲裁條款的效力。
註釋：
[1]廣東深圳中院一審中認為對案件具有管轄權[廣東深圳中院（2018）粵03民初332號]，廣東高院二審維持原裁定。
[2]浙江金華中院一審中認為對案件具有管轄權[浙江金華中院（2019）浙07民特26號之一]，浙江高院二審維持原裁定。
[3]申請人上訴後，四川高院裁定撤銷一審裁定，指定宜賓中院立案受理[四川高院（2019）川民終349號]。
[4]申請人上訴後，湖南高院裁定駁回上訴，維持原裁定[湖南高院（2019）湘民轄終18號]。
[5]新加坡高等法院BCY v BCZ案（[2016] SGHC 249），來源：https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/bcy-v-bcz-(for-release)-(08-11-2016)-pdf.pdf
[6]英國法院Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk TransportLimited案（[2013] EWHC 470 (Comm)），來源：http://www.westlaw.com/Document/I3FB77230885911E29D1DD395FCB8C6F9/View/FullText.html?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&VR=3.0&RS=cblt1.0
[7]最高法院（2019）最高法民特1號、2號、3號案件為串案，被申請人均為中苑城公司。
[8]《合同法》第十二條第一款：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。”
[9]《合同法》第三十條：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”
[10]《合同法》第十四條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”
[11]最高法院曾認為，雖然政府特許經營協議一定程度上體現雙方協商一致的特點，但其中關於特許經營權的事項體現出政府在合同中的特殊地位，因此協議糾紛應通過行政訴訟解決[最高法院（2014）民二終字第12號]。
[12]《行政協議案件規定》第一條：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”
第二條：“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；……”
[13] 2015年《行政訴訟法》解釋已於2018年修訂後失效，其中失效的條款包括：
2015年《行政訴訟法》解釋第十一條：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責範圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；……”
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