文/朱华芳 北京市天同律师事务所高级合伙人、仲裁业务负责人；郭佑宁、郭萌、庄壮、卞舒雅、虞震泽、叶一丁 北京市天同律师事务所律师
继“概述”部分的两篇文章《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：大数据分析》（点击阅读）和《2019年度仲裁司法审查实践观察报告：主要发展》（点击阅读），今天我们进入本报告第一个主题，对确认仲裁协议效力制度的司法实践进行观察和研讨。
纵观2019年确仲司法审查实践，支持仲裁、尽量使仲裁协议有效的裁判取向更加明显，2018年各项新规总体得到良好适用，长期以来确仲司法审查实践中争议较大的几个问题，如确认仲裁协议效力案件的审查范围、仲裁协议在成立方面的独立性的解读、政府特许经营协议的可仲裁性等问题，也出现重大发展。
本文将聚焦2019年度确仲司法审查实践的主要发展以及在此过程中出现的问题，希望与同仁们共同探讨。
一、2018年新规扩大了确仲案件管辖法院的范围，但实践中仍有部分法院根据2006年《仲裁法解释》对管辖作出错误认定
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称“《仲裁法解释》”）第十二条对确认仲裁协议效力案件的管辖采取了“内外有别”的做法。对于当事人申请确认国内仲裁协议效力的案件，规定“由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖”，即优先由仲裁机构所在地法院管辖；对于当事人申请确认涉外仲裁协议效力的案件，规定“由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖”，各连接点法院享有同等管辖权。
2018年施行的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（下称“《仲裁司法审查案件规定》”）第二条不再做上述区分，规定申请确认仲裁协议效力案件均“由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖”。
对于申请人而言，若其拟申请确认仲裁协议无效，且其住所地与仲裁机构所在地不同，则其可能会倾向于向其住所地法院提出申请，以增加被支持的可能。申请人住所地法院一般均会行使管辖权[上海金融法院（2019）沪74民特10号、广东高院（2019）粤民辖终398号[1]、浙江高院（2019）浙民辖终231号[2]、北京四中院（2018）京04民特452号、广西南宁中院（2019）桂01民特42号]，但也有部分法院错误适用《仲裁法解释》第十二条的规定，认为申请人住所地法院并无管辖权而作出移送管辖或者驳回申请的裁定 [河北石家庄中院（2019）冀01民特211号、四川省宜宾中院（2019）川15民特3号[3]、山东淄博中院（2019）鲁03民特95号、湖南邵阳中院（2018）湘05民特49号[4]]。
二、最高法院明确仲裁协议是否成立属于确认仲裁协议效力案件的审查范围，但实践中仍存在不同做法，法院对“当事人对仲裁协议的效力有异议”的把握标准亦不统一
（一）仲裁协议成立问题是否属于确认仲裁协议效力案件的审查范围
我们曾于2017年（参见《27个案例告诉你全国各地法院确认仲裁协议效力案件的审理范围》，点击阅读）、2018年（参见《2018年度仲裁司法审查实践观察报告—主题四：确认仲裁协议效力案件的审查范围》，点击阅读）分别发表文章，就该问题司法实践现状进行全面梳理。结果反映长期以来司法实践分歧明显，多数法院认为仲裁协议是否成立不属于确认仲裁协议效力案件的审查范围。在2019年审结并公开的相关案件中，各地法院仍有不同的处理方式。如2019年4月份作出的（2019）渝民终77号裁定中，重庆市高级人民法院即认为“现行法律法规并未规定当事人可以就是否存在仲裁协议的争议单独提起诉讼，故本案当事人提起的前述诉讼，不属于人民法院审理范围”，从而维持了下级法院以当事人诉讼不符合受理条件为由而驳回的裁定。
就此问题，最高法院第一国际商事法庭在2019年9月作出的（2019）最高法民特1号、2号、3号裁定中明确，申请确认当事人间不存在仲裁协议虽然“不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题”，故确认仲裁协议不存在属于广义的效力异议，“当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查”。
最高法院的裁定势必有利于各地法院裁判思路的统一，但此后仍有法院将仲裁协议成立问题排除在确认仲裁协议效力案件审查范围之外[北京四中院（2019）京04民特517号、山东威海中院（2019）鲁10民特38号、上海一中院（2019）沪01民特583号]。
法院认为仲裁协议是否成立不应属于确仲案件审查范围的主要理由有：（1）仲裁协议是否成立属事实判断问题，是否有效属法律判断问题，《仲裁法》第二十条规定的“对仲裁协议的效力有异议”，仅指对仲裁协议有效还是无效这一法律判断问题存在异议；（2）对于仲裁协议是否成立这一事实问题应由仲裁机构审查，而非向法院提出，否则法院可能不当干预仲裁机构对案件的实体审理；（3）“没有仲裁协议”是法律规定的申请撤销或不予执行仲裁裁决的事由，当事人还可以在撤销或不予执行仲裁裁决程序寻求救济。
我们认为，上述理由值得商榷。首先，对仲裁协议效力的法律判断须以对仲裁协议是否存在的事实判断为前提，如无存在之事实，则无所谓有效无效。其次，确认仲裁协议效力制度的主要作用是在仲裁程序进入实体审理前，对仲裁机构是否有主管权作出司法判断，而是否存在仲裁协议显然是决定仲裁机构有无主管权的关键因素，在《仲裁法》第二十条未赋予仲裁机构完全的自裁管辖权，强调法院有优先审查权的制度框架下，法院拒绝对仲裁协议是否存在进行审查，不符合《仲裁法》第二十条对法院、仲裁机构审查权限的配置。最后，确仲案件不审查仲裁协议是否成立，将迫使当事人不得不在裁决作出后以没有仲裁协议为由提出撤销和不予执行申请，可能损害争议解决效率，增加当事人成本。
应当指出的是，对法院应否在确认仲裁协议效力程序中审查仲裁协议成立的问题，争议如此巨大，一定程度上反映了司法不断加强对仲裁支持的趋势和仲裁法未完全确认仲裁机构（仲裁庭）自裁管辖权之间的矛盾。自立法论而言，采纳国际通行的仲裁机构（仲裁庭）自裁管辖权原则应是消弭纷争，健全以事后审查为核心的仲裁司法审查制度的应由之路。而在我国尚未确立仲裁机构完全自裁管辖权时，确认仲裁协议效力案件理应对当事人是否存在提交仲裁的意思表示进行审查，即关涉当事人表意的事项均应纳入确认仲裁协议效力案件的审查范围，包括仲裁协议是否存在、是否成立、是否有效，否则不符合司法优先审查的制度架构，亦会因事后审查而增加司法成本及当事人讼累。
（二）当事人对仲裁协议效力是否存在异议的判断标准
根据《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第二十条的规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以……请求人民法院作出裁定”。如何判断当事人之间对仲裁协议效力存在异议，以及若当事人之间对仲裁协议效力不存异议仍提起确认仲裁协议效力的申请，法院是否应当予以受理并审查，理论和实践均有不同观点和做法。有些法院应一方当事人申请，裁定双方当事人当时并无异议的仲裁协议有效，以避免当事人间后续可能产生的对仲裁协议效力的不同解读[江苏南京中院（2019）苏01民特330号案]，但有些法院则认为当事人对仲裁协议效力没有异议的，申请人并无诉的利益，从而驳回当事人的申请[北京四中院（2019）京04民特174号]。对此，我们的观察和建议如下：
第一，法院对当事人完全没有争议的仲裁协议的效力进行确认，虽然可能解决了当事人对另一方后续态度的不确定性的担心，但一方面，这与《仲裁法》第二十条的规定不符，另一方面，可能产生示范效应，诱导当事人提出不必要的申请而造成司法资源的浪费。
第二，如我们在《2018年度仲裁司法审查实践观察报告—主题四：确认仲裁协议效力案件的审查范围》（点击阅读）中所分析，对《仲裁法》第二十条规定的“当事人对仲裁协议的效力有异议”宜作目的性扩大解释，将其理解为不仅包括当事人与当事人之间，还包括当事人与仲裁机构之间对仲裁协议效力（争议主管权）存在异议。因此，在当事人依据仲裁协议向仲裁机构提起仲裁，而仲裁机构认为其无主管权时，应允许当事人向法院申请确认仲裁协议有效。否则，可能出现虽然当事人间对仲裁协议的效力意见一致，但因法院和仲裁机构对主管权出现不同理解，而导致当事人启动诉讼或仲裁中的任一程序均有障碍的困境。
第三，《仲裁法》第二十条所述“当事人对仲裁协议的效力有异议”的时点，应为申请人提出申请之时；若审查过程中，当事人对仲裁协议效力达成一致意见，法院不宜以不符合受理条件为由驳回当事人申请。是否存在争议应由申请人一方加以证明，大多数情况下被申请人一方的抗辩通常免除了申请人一方的证明责任，但在被申请人一方亦认为案件不存争议时，申请人应就申请当时双方存在争议举证证明，当申请人一方无法证明时，法院才应让申请人承担举证不能的不利后果，推定申请当时双方不存争议而以案件不符合受理条件为由驳回申请。
【典型案例】
1. 钟玲等与周倩申请确认仲裁协议效力案[四川成都中院（2018）川01民特476号]
钟玲等与周倩签署的协议约定向当地仲裁委员会提起仲裁，因当地存在两家仲裁机构，周倩已向其中一家申请仲裁，钟玲等认为应向另一家机构申请仲裁，故请求确认仲裁协议无效。审理过程中，周倩称因仲裁协议约定不明，其提起诉讼被法院告知应仲裁，才选择其中一家仲裁机构，但因双方对仲裁机构无法达成一致，仲裁协议应无效。四川成都中院认为，双方对仲裁协议无效不存争议，钟玲等无必要通过司法程序确认仲裁条款的效力，最终基于案件不符合受理条件而驳回了钟玲等人的申请。
该案中，申请人已经证明被申请人提起仲裁，即便被申请人在审理中认可仲裁协议无效，法院亦不宜以双方对仲裁条款不存争议为由驳回申请，因法院对仲裁协议效力未进行司法确认，可能出现被申请人继续仲裁程序或申请人提起诉讼法院不予受理的情况，使司法审查制度未能发挥其应有价值。
三、最高法院判例明确，《仲裁法》第十九条规定的仲裁协议独立性包括仲裁条款独立于合同而成立的情形，应适用合同法关于要约和承诺的规定，独立地对仲裁条款是否成立进行判断
《仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”《仲裁法解释》第十条规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”上述规定确立了仲裁协议独立性原则。鉴于实践中当事人单独订立仲裁协议的情形较为少见，仲裁协议多以仲裁条款的形式并存于合同中，故如何理解合同中的仲裁条款的独立性，成为把握仲裁协议独立性原则的关键。尤其是，在当事人对合同是否成立发生争议时甚至合同确定未成立时，合同中的仲裁条款是否成立、是否有效，理论与实践一直争议较大。
部分观点认为，对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，《仲裁法》的规定并不清晰，因此不宜将仲裁条款的成立与否与合同的成立与否完全独立开来。例如，《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》指出：“仲裁协议独立性原则不当然适用于合同依法未成立的情况。”“既然主合同未成立，那么附属于合同的仲裁条款就因此丧失了存在的基础，即所谓‘皮之不存，毛将焉附’。”“如果双方当事人在谈判过程中未对仲裁条款提出异议，但因对合同其他条款未能达成一致而导致合同未成立，则不能视为双方就其合同争议的解决达成了仲裁协议。”上述观点体现的是“仲裁条款相对独立”的立场，即除非当事人另有明确表示，不应抛开合同来判断仲裁条款是否成立。
国际仲裁司法实践中，亦有部分法院认为应将主协议中仲裁条款的成立与否与主协议的成立与否一并考量。如新加坡高等法院在BCY v BCZ [2016] SGHC 249案中认为：“同意仲裁条款的措辞不等同于在签署包含仲裁条款的主合同之前，当事人希望仲裁条款先产生约束效力。在华盛顿会议之中，卖方的法律顾问表示，关于合同草稿，最终要取决于其公司领导层的同意。7月18日的邮件，只是卖方表示可以签署合同了，但其前提是各方都签署。如果买方的观点成立，7月18日的邮件将可以导致合同所有条款生效，而不会有合同第七稿的存在。”[5]英国法院在Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk TransportLimited [2013] EWHC 470 （Comm）案中认为：“（1）法院应将是否存在主合同和仲裁协议结合起来审理。双方缺乏缔约合意的，这不仅仅是导致主合同不成立，此时仲裁条款也不成立。（2）并无证据表明，双方希望所谓的仲裁条款独立于主合同先生效。”[6]
2019年，最高法院第一国际商事法庭在（2019）最高法民特1号、2号、3号三案中，对上述问题作出明确回答和阐述，校正了《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》中的观点。
【典型案例】
2. 运裕公司与中苑城公司确认仲裁协议效力案[最高法院（2019）最高法民特1号][7]
运裕公司与中苑城公司完成北交所关于产权转让的挂牌程序后，通过电子邮件磋商包含仲裁条款的合同文本。运裕公司首次发给中苑城公司的合同文本约定北京仲裁委员会仲裁，同时约定合同经双方签署后生效。后中苑城公司修改了合同实体内容，将争议解决机构变更为深圳国际仲裁院并邮件反馈运裕公司。运裕公司回复邮件时对合同文本进行修改，但未再修改争议解决条款，同时特别指出修订后的合同草签版应提交审批后方可签署。同日，中苑城公司在运裕公司发来的合同草签版上盖章，并通过电子邮件反馈盖章合同扫描件，同时表示同意审批后签署并以签署版为准。双方最终未能签署合同。因中苑城公司提起仲裁，运裕公司申请确认不存在有效的仲裁协议。
最高法院经审理后认为，首先，当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，法院应予立案审查。其次，仲裁法对仲裁协议独立性作出规定的第十九条，第一款开头部分“仲裁协议独立存在”是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。《仲裁法解释》第十条第二款进一步明确“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力”。因此“在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定”。最后，仲裁协议是一种合同，成立与否应判断双方是否就仲裁达成合意，应适用合同法关于要约、承诺的规定。案件从磋商情况看，运裕公司发出合同草签版的仲裁条款属于发出要约，中苑城公司在草签版上盖章属于承诺，仲裁条款已成立，虽然合同不符合经双方签署后生效的要求，但在当事人已经达成仲裁合意的情况下，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。最高法院最终驳回了运裕公司确认不存在有效仲裁协议的申请。
该案中，最高法院对实践中长期存在的争议作出回应，明确仲裁协议独立性包括仲裁条款独立于合同成立，即在仲裁条款属于合同一部分的情况下，其成立与否亦应独立于合同的成立进行考量，该观点的实质是“仲裁条款绝对独立”。
最高法院的该等裁判思路体现了司法支持仲裁的鲜明取向，值得肯定，但以下两点有必要进一步探讨：
第一，以“仲裁条款绝对独立”的立场进行推论，当事人在磋商包含仲裁条款的合同时，包含了两个合同的缔约过程，一是就表现为仲裁条款的仲裁协议的缔约过程，二是就除仲裁条款以外的合同的缔约过程；两个合同的缔结过程完全独立、互不影响，应分别按照“要约—承诺”的规则检验是否成立。上述思路在逻辑上是精致、细密的，但问题在于，人为地将一个合同的缔结过程区分为独立的两步，是否符合商事主体的一般认知和实践？
商业实践中，鲜见当事人独立磋商和订立合同中仲裁条款和其他条款的情形，更难观察到当事人有不论合同是否成立，都愿意成立该合同中的仲裁条款的意思表示。基于两者“一体磋商、一体成立”的实践常态，《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第十二条第一款[8]、第三十条[9]将争议解决条款在合同中的地位和成立规则预设为，争议解决方法属于合同的实质性内容，缔约过程中对争议解决方法的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，要突破实践常态和预设的任意性规则，须以当事人的意思表示为依据，即应以当事人表示同意仲裁条款和合同其他条款相互独立，仲裁条款独立于合同而成立为依据。
第二，仅以当事人未对仲裁条款提出修改意见，并不能得出当事人已对提交仲裁达成合意的结论。
首先，根据《合同法》第十四条第二项[10]、第三十条的规定，要约须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，“承诺的内容应当与要约的内容一致。”因此，当事人在磋商过程中即使未修改仲裁条款内容，但对是否立即接受仲裁条款的约束表示保留意见时，尚不能认定当事人已达成合意。本案中，运裕公司一方在向中苑城公司发送包括仲裁条款的合同草签版时，明确表示合同尚需提交北交所和上级公司审批，最终确认后方可签署。可见，运裕公司一方在此作出的意思表示是有保留的，故不属于要约，中苑城公司的盖章行为也就不可能构成承诺。
其次，若只要当事人在磋商过程中未修改仲裁条款，就可以认定当事人达成了仲裁协议，则结果将是当事人在磋商初期未对仲裁条款提出修改意见，应认定为达成仲裁协议A，如后续磋商过程中又修改仲裁条款，则属于将仲裁协议A变更为仲裁协议B。照此逻辑推论，即使当事人未对仲裁协议B达成一致，也不影响已达成的仲裁协议A，这种解释过程和结果，难以找到当事人意思表示上的依据。实践中，当事人对合同条款暂时未提出修改意见，不意味着条款永远不会被修改，只要是在合同订立前，合同条款都存在变更的可能。特别是，争议解决条款又被称作“午夜条款”，这反映的商业实践常态是，当事人在确定完主要权利义务之后，才着手敲定争议解决条款。换言之，除非当事人另有明确的意思表示，不到合同“尘埃落定”时，就很难确定地证明当事人达成了仲裁协议。因此，截取当事人在缔约过程中的某个阶段未修改仲裁条款的事实，就认定当事人对仲裁条款达成了合意，实质上剥夺了当事人的缔约自由，有失妥当。
四、《行政协议案件规定》再次重申政府特许经营协议的性质，并明确行政协议中的仲裁条款无效，但对政府特许经营协议的可仲裁性仍应审慎识别
关于政府特许经营协议的可仲裁性问题，实践中一直存在争议。自2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（下称“《行政诉讼法》”）及其司法解释明确将政府特许经营协议纳入法院行政诉讼受案范围，主流观点认为该等规定意味着特许经营协议纠纷只能向法院提起行政诉讼而不能提交仲裁。
然而，此后仍有法院认为政府特许经营协议具有可仲裁性。一方面，部分法院认为政府特许经营协议是否属于行政协议应根据协议内容、当事人争议事项及仲裁请求综合判断[北京二中院（2017）京02民特272号]，若合同具有明显的民商事法律关系特征，应属民商事合同可以约定仲裁[最高法院（2015）民一终字第244号][11]；另一方面，亦有法院在不对协议性质进行判断的情况下，仅以《行政诉讼法》及其司法解释实施时间为界，认为2015年5月1日之前法律和司法解释并未明确规定当事人可就政府特许经营协议提起行政诉讼，且《行政诉讼法》及其司法解释也未明确规定此前签订的仲裁条款无效，因此2015年5月1日前签订的政府特许经营协议中仲裁条款有效[北京四中院（2018）京04民特488号]。
2020年1月1日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称“《行政协议案件规定》”）开始实施，其第一条、第二条[12]再次强调了2015年《行政诉讼法》解释第十一条[13]关于特许经营协议属于行政协议、就其提起的行政诉讼法院应予受理的条款，第二十六条明确法院应确认行政协议约定的仲裁条款无效，除非法律、行政法规或国际条约另有规定，第二十八条中以2015年5月1日为界规定了不同期间订立的行政协议的法律适用。《行政协议案件规定》以协议签订时间区分法律适用，部分解决了2015年《行政诉讼法》施行前后的法律适用困境，同时也为2015年5月1日前签署的政府特许经营协议纠纷的可仲裁性留下空间。
若从文义上理解《行政协议案件规定》第二条和第二十六条，2015年5月1日后签订的政府特许经营协议中的仲裁条款应认定无效。但本文认为，考虑到实践中政府特许经营协议的复合性和多样性，应依据政府特许经营协议具体的争议内容、当事人的请求综合判断纠纷是行政纠纷还是民事纠纷，是否可以仲裁，这将有利于创造更加优良的营商环境，充分发挥民间资本及境外资本的积极作用。
首先，不宜一概将仅以“政府特许经营协议”为名、或仅含有“政府特许经营”内容的协议划入行政协议范畴。《行政协议案件规定》第二条虽明确行政协议的范围包含“特许经营协议”，但第一条总体规定了行政协议的内涵，即关于行政协议的判断标准包括四项要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。因此，关于名称或内容中涉及政府特许经营的、但不满足上述四项要素的协议，不宜一概认为属于行政协议范畴[湖北武汉中院（2019）鄂01民特408号]。
其次，《行政协议案件规定》第一条将具有行政法上权利义务内容的协议均纳入行政协议的范畴，这其中不乏糅杂民事法律关系的复合型政府特许经营协议。而关于当事人就复合型政府特许经营协议中的民事权利义务发生的纠纷，不宜直接否认其可仲裁性。一方面，《仲裁法》第三条将由行政机关处理的行政争议排除在可仲裁事项之外，但却未否定行政协议中民事部分争议的可仲裁性，因此对于复合型政府特许经营协议中关于出资争议、设施建设争议、收益分配争议、投融资相关争议等典型的民商事争议，应具体判断其是否属于可以仲裁的争议范畴；另一方面，《行政协议案件规定》第二条规定法院受案范围为就行政协议提起的“行政诉讼”，对于复合型政府特许经营协议而言，可能还存在行政协议引发的民事纠纷，就这部分纠纷而言，不宜直接依据该规定排除仲裁管辖。如（2014）民二终字第40号案中，最高法院认为，《BOT协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，不针对交通局的具体行政行为，为民事争议，应按民事纠纷处理。
五、在仲裁协议适用范围、效力认定问题上，司法支持仲裁的态度越来越鲜明
（一）仲裁协议效力对行使代位求偿权的保险人的扩张适用
关于被保险人与第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议对代位求偿保险人的约束力问题，存在不同观点。一种观点认为，保险代位求偿权属于法定债权转让，被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议应当随着债权一并让与保险人，故仲裁协议对保险人具有约束力[广东高院（2018）粤民辖终24号]。另一种观点则认为，保险人取得代位求偿权并非与他方协商的结果，因此保险人不应受到经他方协商的仲裁条款的约束[浙江高院（2008）浙民告终字第149号]。
2019年最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第98条采取了“内外有别”的态度，对于国内案件采绝对适用的立场，肯定了被保险人与第三者签订的仲裁协议对保险人具有约束力；对涉外案件则认为因涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，不适用该条规定。这也与最高法院在处理涉外案件中一直秉持的仲裁条款不当然对保险人产生约束力的传统观点相一致。例如，最高法院在〔2005〕民四他字第29号复函中指出，“由于保险人不是协商订立仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则提单仲裁条款对保险人不具有约束力。本案争议发生后，保险人并未与承运人达成新的仲裁协议,因此本案提单仲裁条款不应约束保险人”。该等观点在最高法院〔2004〕民四他字第43号复函、最高法院〔2009〕民四他字第11号复函、最高法院（2017）最高法民辖监2号案中也有体现。
《九民纪要》第98条规定的规范基础是《仲裁法解释》第九条“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效”的规定。同时，仲裁协议属于当事人就争议解决方式达成的合意，本质上与约定管辖相似，因此明确仲裁协议对行使代位求偿权的保险人的效力，亦与《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》（下称“《保险法解释四》”）第十二条“保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院”的规定精神一致。
值得指出的是，《仲裁法解释》第九条但书部分规定“但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”，但因保险人的代位求偿权基于法律特别规定而产生，并没有因不愿接受仲裁条款或约定管辖条款而拒绝受让被保险人损害赔偿请求权的空间和余地，故《九民纪要》第98条和《保险法解释四》第十二条均未采纳《仲裁法解释》第九条中的但书条款。另有观点认为，《仲裁法解释》第九条但书部分“受让人明确反对”的情形，相较于《最高人民法院关于适用的解释》第三十三条关于合同转让时合同中管辖协议约束力问题所规定的“转让协议另有约定且原合同相对人同意”的但书情形，缺少原合同相对人的同意，可能导致债权人与受让人通过债权转让的方式恶意规避仲裁协议的情形出现。
（二）法院认定“或裁或诉”条款的标准更为严格，但实践中仍应准确识别当事人真实意思，避免出现过度解读
《仲裁法解释》第七条第一款规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。实践中，对于争议解决条款是否符合上述“或裁或诉”条款的认定，标准不一。目前，我国法院秉持尽量使仲裁协议有效的原则，通过对“或裁或诉”条款类型及内容的进一步细化，限缩仲裁协议无效情形，包括：认为“先裁后诉”约定仲裁优先，不符合“或裁或诉”条款将两种争议解决方式并列的特征，其关于诉讼的约定虽因违反“一裁终局”而无效，但不影响仲裁约定的效力［北京二中院（2017）京02民特85号］；认为构成“或裁或诉”的前提是仲裁及诉讼条款针对同一争议事项，若合同约定争议提交香港司法机关、涉及中国内地财产保全的争议事项提交贸仲，属于约定明确，涉案仲裁协议应认定有效[北京四中院（2017）京04民特28号]；对于“由起诉方向所在仲裁机构申请仲裁”的瑕疵表述，在确定双方均有将合同争议提交仲裁机构以仲裁方式解决的意思表示时，应尊重当事人的仲裁合意，因依具体情况能够明确仲裁机构，故仲裁协议应认定有效［南京中院（2018）苏01民特26号］（参见
《2018年度仲裁司法审查实践观察报告—主题五：确认仲裁协议效力的实体审查标准》，点击阅读）。本文认可司法实践在此问题上秉持的尊重当事人意思自治和支持仲裁的原则，认为能够对当事人提交仲裁的意思作出清晰识别时，不宜否定仲裁协议的效力。然而，如何识别当事人的真实意思是司法实践中解决仲裁条款效力问题的难点之一。
【典型案例】
3. 北京华业资本控股股份有限公司与广州证券股份有限公司申请确认仲裁协议效力案[北京四中院（2019）京04民特135号]
申请人华业资本（短融券发行人）请求确认其与广州证券（持有人之一）的《募集说明书》项下仲裁协议无效，理由为《募集说明书》中约定争议既可仲裁也可诉讼。北京四中院查明，《募集说明书》就争议解决方式未作统一约定，而是散见于不同条款：第十一章“投资者保护机制”第二条约定，发行人到期未能偿还本息，投资者可诉讼；同一章第七条“控制权变更条款”约定，当发行人出现控制权变更情形且未被获豁免时，持有人可提起诉讼或仲裁；若被豁免但发行人未完成相关手续的，持有人可提起诉讼或仲裁；全文最后一段约定，“发行人发行本期债务融资工具，主承销商承销本期债务融资工具，以及持有人认购或购买本期债务融资工具，均视为已同意上述约定，并认可该等约定构成对其有法律约束力的相关合同义务。发行人违反上述约定，投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁。持有人会议的召开应不违反《持有人会议规程》相关规定”。短融券到期后，华业资本未能依约偿还本息，已有2个持有人向贸仲申请仲裁（包括本案的广州证券，该案受理后尚未组庭），有4个持有人提起诉讼。
北京四中院认为，首先，《募集说明书》属于要约邀请，但最后一段的表述，加之发行人与持有人无其他约定，《募集说明书》内容可视为协议文本。其次，《募集说明书》中对于纠纷解决方式同时约定了诉讼及仲裁，且没有做出特别区分，仲裁协议应属于无效。层报至最高法院后，最高法院认为，《募集说明书》最后一段的全段文字内容均指向“本期债务融资工具”，仲裁条款中“上述约定”应代指《募集说明书》全文。《募集说明书》前后约定了不同的争议解决方式，应当以双方最后一次意思表示为准，不宜认定仲裁协议无效。最终，北京四中院驳回了申请人确认仲裁协议无效的申请。
该案中最高法院尽量使仲裁协议有效的审查原则值得肯定，但以条文先后顺序认定当事人真实意思表示的处理方式有待商榷。对于两份相对独立的合同而言，法院通常可以结合签署时间、前后合同具体内容、相互引用情况等判断合同先后关系；但就同一份合同，当事人的签署行为应是同时对合同全部条款的认可，在无特殊约定时，在技术上区分当事人不同条款表意的先后顺序，似有过度解读之嫌。
我们认同尽量使仲裁协议有效的审查原则，基于这一原则，或可考虑采取如下处理方式：先区分《募集说明书》中诉讼、仲裁条款各自所管辖的争议范围，再就具体争议判断是否存在冲突的争议解决方式。因《募集说明书》最后一段内容为概括性、整体性的约定，对于《募集说明书》中就特定情形约定了诉讼管辖的，可结合合同全文及其他证据进一步考察当事人真实意思是希望特殊规定优于一般规定还是一般规定取代特殊规定，从而认定应以诉讼还是仲裁管辖为准；对于无法判断当事人意思的，应视为当事人同时约定诉讼或仲裁的争议解决方式，仲裁条款因而无效；就未约定诉讼管辖的情形，则应适用《募集说明书》最后一段的约定，不宜认为合同中出现了“诉讼”表述，就否认仲裁条款的效力。
注释：
[1]广东深圳中院一审中认为对案件具有管辖权[广东深圳中院（2018）粤03民初332号]，广东高院二审维持原裁定。
[2]浙江金华中院一审中认为对案件具有管辖权[浙江金华中院（2019）浙07民特26号之一]，浙江高院二审维持原裁定。
[3]申请人上诉后，四川高院裁定撤销一审裁定，指定宜宾中院立案受理[四川高院（2019）川民终349号]。
[4]申请人上诉后，湖南高院裁定驳回上诉，维持原裁定[湖南高院（2019）湘民辖终18号]。
[5]新加坡高等法院BCY v BCZ案（[2016] SGHC 249），来源：https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/bcy-v-bcz-(for-release)-(08-11-2016)-pdf.pdf
[6]英国法院Hyundai Merchant Marine Company Limited v Americas Bulk TransportLimited案（[2013] EWHC 470 (Comm)），来源：http://www.westlaw.com/Document/I3FB77230885911E29D1DD395FCB8C6F9/View/FullText.html?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&VR=3.0&RS=cblt1.0
[7]最高法院（2019）最高法民特1号、2号、3号案件为串案，被申请人均为中苑城公司。
[8]《合同法》第十二条第一款：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”
[9]《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
[10]《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
[11]最高法院曾认为，虽然政府特许经营协议一定程度上体现双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的事项体现出政府在合同中的特殊地位，因此协议纠纷应通过行政诉讼解决[最高法院（2014）民二终字第12号]。
[12]《行政协议案件规定》第一条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
第二条：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……”
[13] 2015年《行政诉讼法》解释已于2018年修订后失效，其中失效的条款包括：
2015年《行政诉讼法》解释第十一条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……”
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