安徽省招標投標協會受政府委託，承擔公告發布及綜合評標專家庫運行維護等工作。為各方市場主體，交易中心，政府監管部門提供“一站式”服務。
本文以國家發展改革委2019年12月3日發佈的《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開徵求意見稿）》為討論基礎，結合我國電子招標投標的發展現狀和地方實踐情況，從法理和市場經濟角度，多維度論證了招標人自主選擇電子招標投標交易系統的合法性、合理性與經濟性，同時基於上述分析對《招標投標法》相應法條提出具體修訂建議，希望為修法工作提供有益借鑑。
自2000年《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）施行以來，我國以立法形式明確了招標投標活動的程序、規則及開展形式，確保招標投標活動市場交易主體在公正的環境下采用公平有效的程序達到最具經濟效益的交易目的。時至今日，《招標投標法》已運行近20年。實踐證明，招標投標制度在規範公共採購、優化資源配置、提高國有資金使用效益等方面發揮了重要作用，為我國經濟長期高速發展提供了有效助力。
然而，隨著經濟環境的變化，《招標投標法》的一些規定已不適用於實踐需要，業內對修法的需求愈加迫切。與此同時，在信息技術迅速發展的背景下，招標採購數字化、智能化的趨勢日益凸顯。2013年, 國家發展改革委等八部委聯合發佈《電子招標投標辦法》，明確了電子招投標的法律地位，初步奠定了電子招標投標的發展基礎。但在多年實踐中，諸多有關電子招標投標建設、運營和使用的問題卻懸而未決，阻礙了招標採購電子化順利推進的步伐。
本次國家啟動《招標投標法》修訂工作，主要目的在於優化招標投標市場營商環境、深化招標投標領域“放管服”改革，同時在鼓勵科技創新、節約能源資源方面更好地發揮招標投標政策功能，並融合招標投標領域新業態，推動招標投標行業轉型升級。其中融合招標投標領域新業態即是為電子招標投標的應用提供更加明確的法律依據，掃清制度障礙。但令人較為遺憾的是，從近日公佈的《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開徵求意見稿）》來看，鼓勵電子招標投標更多還停留在口號層面，一些實踐證明行之有效、亟須上位法明確的問題並未得到充分解決，如果依照草案施行，將難以有效發揮《招標投標法》在未來很長一段時間內對實踐的指導作用。
而在《招標投標法》亟待解決的一系列問題中，筆者認為，首先應當解決的是招標人是否有權自主選擇電子招標投標交易系統這一問題。
一、電子招標投標交易系統的發展現狀
事實上，從電子招標投標系統發展初期到《電子招標投標辦法》的起草、論證和發佈，直至今天，關於電子招標投標交易系統的功能，到底是由市場主體建設運營，還是由政府或政府下屬的事業單位（交易中心）建設運營？這個問題一直爭論不休，業界沒有達成最終共識。
基於當時的歷史背景，2013年初頒佈的《電子招標投標辦法》中明確四類主體可以建設運營電子招標投標交易系統，即依法設立的招標投標交易場所、招標人、招標代理機構以及其他依法設立的法人組織，可以按行業、分專業去建設、運營電子招標投標交易系統，這實質上是各方利益妥協的結果。
但到目前為止，國內大部分地區仍然採用政府下屬的交易中心建設、運營交易系統的模式，一般都強制所有進場交易的項目使用，招標人沒有選擇電子招標投標交易系統的自主權。究其原因，一是部分地方政府受限於傳統交易中心的管理思路，將電子招標投標交易系統視為交易中心的組成部分，因此強行通過行政力量干涉市場行為。二是部分地方政府受濃厚的利益保護意識束縛，將交易中心作為管理主體，不願意引入市場化競爭。三是許多地方政府擔心放開市場競爭後，難以對交易系統及其承載的招標活動的安全性進行有效監管。
國務院辦公廳2015年發佈的《關於整合建立統一的公共資源交易平臺工作方案》（國辦發〔2015〕63號）中，已明確提出要整合公共資源交易四大市場——工程建設項目招標投標、政府採購、土地使用權和礦業權出讓以及國有產權交易，建立統一的公共資源交易平臺，同時“鼓勵電子交易系統市場化競爭”。既然是市場化競爭，如果不允許招標人自主選擇電子招標投標交易系統，又談何競爭呢？
二、招標人擁有自主選擇權的法理依據
（一）強制招標人選擇交易系統有悖法治
當前，許多地方政府借公共資源交易平臺整合之機，或成立公共資源交易中心，依託交易中心建設交易系統，通過行政手段強制招標項目進入交易中心的平臺交易；或通過與軟件公司、銀行合作建設交易系統的形式，使軟件公司等機構借行政名義實現壟斷經營，這些做法都缺乏法律法規的有力支撐。即使有《電子招標投標辦法》這一聯合規章的規定，那也是四類主體按行業、分專業建設運營，且鼓勵公平競爭，並未也不能提及讓哪一類主體壟斷經營。選用何種類型的交易系統應由交易驅動方自主決策，決不能由政府部門出面干預。
2019年發佈的《優化營商環境條例》（國務院令第722號）第十一條規定，“市場主體依法享有經營自主權。對依法應當由市場主體自主決策的各類事項，任何單位和個人不得干預”。紙質或者電子，本質都是招標投標活動的載體。對招標投標所用的紙張質量和提供方，之前政府沒管，也不該去管。筆者不禁要問，為何對電子這個載體，一些地方政府及下屬機構要大包大攬呢？
有觀點認為，國有企業使用國有資金投資，本質上是使用公共資金，應當受行政部門監督管理。國有企業應當接受監管，但問題是如何監管、監管什麼。針對國有企業，我國的根本大法——《憲法》和《企業國有資產法》早已明確了對國有企業的監管方式。國資委尚且不能對企業的微觀活動進行干預，其他行政監管機構的干預更是缺乏憲法法律依據。
政府強制讓交易主體使用某個交易系統，屬於行政干預，既沒有《憲法》法律依據，也有悖於簡政放權的大趨勢。
（二）剝奪交易雙方信息化建設權不合情理
招標投標是買賣雙方的締約過程，本質上是商務活動。
對於政府採購而言，國家機關、事業單位或團體組織是以買方的身份選擇招標方式採購，此時政府不是行政監管者，而是作為交易主體的買方，因此其既可以選擇自己下屬的交易中心建設的交易系統進行交易，也可以選擇市場主體建設運營的交易系統進行交易，包括交易中心在內的任何主體都不得干預作為採購人的具體選擇。
對於企業採購而言，我國自1992年起推進市場經濟體制，迄今已近30年，企業招標投標這類商務活動的信息化、網絡化，不應當仍由政府下屬的交易中心來越俎代庖。企業的採購活動，與企業內部的其他微觀活動如銷售、財務、人力資源管理等處於同等地位。如果政府部門要為企業招標採購指定電子招標投標交易系統，為何不給企業也一一配置銷售管理系統、財務管理系統和人力資源管理系統呢？
三、限制選擇交易系統存在諸多問題
（一）政府建設電子招標投標交易系統存在天然缺陷
如果政府指定使用交易中心的電子交易系統能夠優質優價地滿足市場主體的需求和行政監督的需要，那麼中辦、國辦就不會專門發文強調，堅持以市場化、專業化、集約化原則推動電子招標投標交易系統發展，鼓勵社會資本建設並依法參與競爭。
從市場經濟的規律來講，在交易系統供給上引入市場力量，能促使市場主體通過創新等手段以更合理的價格提供更優質的服務，以獲得最佳的經濟效益，更快實現全流程電子化的目標。
而招標投標活動涉及的標的物種類繁多，來源於不同行業、不同專業。諸多實踐證明，政府下屬事業單位所承建的交易系統對於眾多個性化需求難以一一滿足，因為滿足商業需求本來就是市場的任務，而非政府所擅長。公共部門的性質決定了其在直接的生產和商業活動中，缺乏民間企業所具有的市場適應性和技術競爭力，加之“公家部門”得天獨厚的壟斷性，使其缺乏相應的激勵和約束機制，創新改進的動力和壓力自然無從談起。此外，受預算管理制度的限制，交易中心建設、運營的交易系統功能無法迅速迭代，硬件投入也難以及時滿足市場不斷變化的需求。如此，怎麼能為市場主體提供最優質的服務呢？
（二）政府類電子交易系統效率低於其他系統
中國招標投標公共服務平臺公開的數據顯示，截至2019年12月10日，與中國招標投標公共服務平臺對接的交易系統主要有三大類：第一類是央企的系統，88個；第二類是公共資源交易中心的系統，98個；第三類是招標公司和一些非交易方的第三方系統，如軟件公司等，加起來150個。
從排名前三的各類系統交易額來看，第二類交易中心繫統的交易額最大，高達約6000億元，央企交易系統約600億元，而其他第三方系統僅約150億元。這說明目前進入交易中心的交易系統交易項目金額非常巨大，遠超其他兩類系統。該類系統的效率將在很大程度上決定各類交易的運行效率。
從公共服務平臺的數據量排名來看，央企類系統產生的數據量最高，多達276.89萬條；交易中心類系統次之，135.75萬條；第三方類系統產生的數據最少，僅有46.26萬條。值得關注的是，數量最少的央企類系統交易產生的數據量遠遠大於交易中心類系統。
網上開標記錄是判斷招標項目全流程電子化實施率的有力憑證。從排名前十的各類系統網上開標的數據量記錄來看，央企的網上開標數據為357萬條，遠遠大於其他兩類系統，是交易中心繫統開標數據量的近11倍。如此巨大的反差足可說明許多政府交易中心並沒有實現網上開標，這與《“互聯網+”招標採購行動方案（2017-2019）》中關於“2017年，電子招標採購制度和技術標準體系建立健全，覆蓋各地區、各行業的電子招標投標系統基本形成，依法必須招標項目基本實現全流程電子化招標採購”的目標和要求相去甚遠。
以上數據也說明，政府交易系統對於推動電子招標投標發展的作用遠不及央企等市場主體。殊不知，國民經濟的運行效率，更多地取決於市場主體的活力。
（三）市場主體運營交易平臺違規案例更少
作為事業單位，交易中心通常憑藉行政力量強制要求依法必須進行招標的項目進場交易，並以提供服務為由向交易主體收取費用。在這一過程中，許多地方政府往往以安全性為由，不願意引進市場主體建設運營的交易系統，然而，交易中心和電子交易系統的單一化配置不僅形成了市場壟斷，剝奪了市場主體的參與機會，壟斷性的經營還為交易中心創造了權力尋租空間，使得交易中心違規現象頻發。
2015年4月，央視《焦點訪談》點名批評某市公共資源交易中心的亂象。該交易中心不僅明目張膽利用權力斂財，通過電子招標投標系統胡亂收費，而且市場主體根本無法通過其系統實現網上全流程的辦理事宜。
2015年9月18日，某國際招標有限責任公司狀告某省公共資源交易中心違規收費，這起全國首例起訴省級公共資源交易管理局訴訟案件引發了業界廣泛關注。
2016年12月27日，廣東省某交易中心被爆出依靠行政壟斷收取鉅額交易費、報名費、場地使用費等，其中的租金當時被業內戲稱為“費堅強”。
2014年至2017年，某市公共資源交易中心信息科原副科長鬍某同該科原科員左某、北京某信息技術公司駐交易中心軟件維護原工程師王某，多次違規為建築工程老闆及其他投標人提供參與投標企業的數量和名單。同時，為確保特定投標人中標，胡某等人多次非法登錄評標服務器，修改特定投標人的投標數據，甚至採取刪除排名靠前的其他投標企業業績文件等方式使這些企業被自動廢標，最終達到特定投標人中標的目的。
諸如此類的違規案例在現實中並不少見。交易系統是否安全，與由交易中心運營還是由市場主體運營關係不大，根本在於是否有保障安全的技術手段和管理手段。政府交易平臺在安全保障技術上並沒有優勢，而平臺缺乏招標專業人員運營，以軟件開發人員為主，缺少相應的運營管理制度，公共資源交易管理機構往往又直接參與平臺運營，既是運動員，又是裁判員，反而容易引發問題。
在交易系統供給上引進市場競爭，有利於進一步調節市場供需關係，使得市場供給與需求相互適應，形成動態均衡的交易系統服務供給。同時，來自競爭對手的監督和平臺使用者“用腳投票”的選擇，倒逼交易系統在合法合規的基礎上不斷提升服務水平和服務質量，實現多方共贏。正如在經濟學領域中著名的論斷：壟斷價格，在各個時期都是可能得到的最高價格。反之，自然價格或自由競爭的價格雖然不是在各個時期，但在長期內卻是可能有的最低價格。
四、招標人自主選擇交易系統的實踐
值得關注的是，已經有一些地區秉持市場配置資源的理念，將電子招標投標交易系統的選擇權交還給招標人，並在實踐中初步顯現了市場對於電子交易系統配置的“鯰魚效應”。
從電子招標投標推廣角度來看，截至2019年8月5日，全國通過檢測認證的電子招標投標交易系統共有158家，其中政府交易中心僅佔36%，全國首個電子招標投標創新試點城市——深圳在試點三年後才開始推行遠程開標。
與之形成強烈對比的是山東、河北、山西等地的實踐效果。河北省衡水市於2017年3月開展電子招標投標試點工作。2017年9月，衡水市試行招標公告發布、投標文件下載等前段流程電子化；2018年1月15日完成首個全流程電子化項目；2018年2月完成第一個遠程投標開標項目；2018年6月底，近千個標段100%實現全流程電子化，試點工作順利完成。
得益於市場主體建設運營交易系統的積極推動，衡水市在不到半年的時間裡完成了從傳統招標投標模式到全流程電子化招標投標模式的徹底轉變，實現了快速、有序、高效地推進招標投標全流程線上交易。
而於2016年9月率先嚐試電子招標投標市場化運作的山東省菏澤市，同年11月就迎來第一個全流程電子招標投標項目，實現了“一步跨越”式的交易模式轉變，體現了平臺市場化對全流程電子化交易的巨大推動作用。
在交易系統收費問題上，一些指定交易系統的地區，投標人每參與一次進場項目，最少需交費2000元；而在引進市場化交易系統的山西等省市，多個交易系統之間充分競爭，收費按市場規律自動調節，投標人往往只需交納幾百元至千元不等的平臺技術服務費，也有市場主體的交易系統免費給投標人提供系統服務。電子投標成本遠小於其紙質投標所花費的成本，切實減輕了市場主體的投標成本壓力。
實踐證明，給招標人自主選擇電子招標投標交易系統的權利，發揮市場對資源配置的決定性作用，對於促進招標投標交易成本顯著下降和創造優質營商環境具有重要作用和意義。
五、建議
綜上所述，筆者強烈建議在本次修法工作中，明確招標人或其委託的招標代理機構有權自主選擇電子招標投標交易系統，並在修訂草案第十四條第一款“招標人有權自行選擇招標代理機構”的基礎上增加“招標人有權自行選擇與項目所在地省級電子招標投標公共服務平臺已對接的電子招標投標交易系統 ”。
電子招標投標交易系統運營機構與招標代理機構本質上均是為招標投標活動提供服務的市場主體，招標人理應擁有選擇電子招標投標交易系統的自主權。同時，考慮到現實情況下，允許招標人跨地域選擇電子招標投標交易系統可能會影響行政監督部門對招標投標活動的監督有效性，因此可明確招標人自主選擇交易系統的範圍是與項目所在地省級公共服務平臺已對接的電子招標投標交易系統，待時機成熟後，進一步放開招標人的自主選擇範圍，最終實現《關於深化公共資源交易平臺整合共享的指導意見》中提出的“在堅持依法監督前提下交易主體跨行政區域自主選擇公共資源交易平臺”的設想。
總之，只有讓招標人自主選擇電子招標投標交易系統，方能真正落實“放管服”的政策要求，激發市場活力，使社會力量充分發揮各自專業及管理優勢，促進招標採購領域電子化、互聯網化、智能化的發展，從而進一步降低制度化交易成本、提升採購效益和創造更加公平、公正的市場營商環境。
作者單位:上海匯招信息技術有限公司
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