作者按：施工合同司法解釋（法釋【2004】14號）（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款有關“實際施工人”權利保護的規定，自2004年頒佈以來，成為《解釋》中爭議最大的條款。但現有文獻對該規則的討論，多見指出問題的“破”，少見提出積極建議的“立”。施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）第二十四條給出兩種建議，但其實質無非是要麼主張廢除《解釋》第二十六條第二款的既有規則，消極退守一般合同法上的債權人代位權規則（第一種建議），要麼在不觸及既有規則的目的、方法和內容瑕疵的基礎上，增加債權人行權的約束條件（第二種建議），疑似“斷劍療傷”。本文在綜述現有文獻的基礎上，對該裁判規則存在的主要問題進行剖析和思考，並從修正規則的制定目的入手，兼顧司法解釋的制定權限，針對建工行業特點和實際問題，提出對合同法上的債權人代位權規則適用於施工合同債權具體情形下構成要件認定的規則建議。本文建議在學理上、邏輯上是否存有疏漏謬誤，實務操作中是否切實可行，更期待讀者諸君斧正、建言。本文篇幅較長，為方便讀者手機閱讀，分為上、下兩期刊發。
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最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號）（以下簡稱《解釋》）頒行已近14年。經過多年司法實踐的檢驗，總體上《解釋》對於建設工程施工合同糾紛眾多熱點爭議的解決起到了統一裁判的重要作用，然而，毋庸諱言，《解釋》中的多個條款在適用中亦產生了巨大爭議，其中尤以對第二十六條第二款有關“實際施工人”權利保護的規定的爭議為甚。
《解釋》第二十六條第二款規定：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。為行文簡便，本文將上述規定簡稱為“實際施工人”裁判規則。此外，本文沿用《合同法》和《解釋》關於“施工人”和“實際施工人”的內涵界定，將與發包人不存在直接施工合同關係的合法分包合同項下的承包人又稱為“施工人”，而將非法轉包合同和違法分包合同項下的承包人稱為“實際施工人”[1]。
一、現行“實際施工人”裁判規則存在的主要問題
對現行“實際施工人”裁判規則的缺點和適用弊端的討論，目前已見多篇文獻。本文對規則存在的主要問題歸納如下：
第一，依據合同法一般理論，合同相對性原則是普遍、通用原則，突破合同相對性則需要法律的特別規定。現行《合同法》對突破合同相對性原則僅規定了兩種情況，即代位權和撤銷權。“實際施工人”裁判規則中賦予“實際施工人”的權利從性質和構成要件上來看既非撤銷權，亦非代位權。《解釋》第二十六條超越法律，為政策需要，輕易突破合同相對性原則，構成立法層面的越權，合法性存疑[2][3]。
第二，通過制度設計實現對弱者的法律保護主要有“抑強”（即對強者的特別限權）和“扶弱”（即對弱者的特別賦權）兩種路徑[4]。現行“實際施工人”裁判規則顯然採用了“扶弱”路徑。既然，冒著法理缺陷、邏輯障礙的巨大風險，制定現行“實際施工人”裁判規則的目的在於保護農民工等勞動者的勞動報酬獲得權，那麼“扶弱”的對象毫無疑問應當是從事工程作業的以農民工為主體的勞動者。然而，絕大多數的工程實踐中，“實際施工人”並非從事工程作業的以農民工為主體的勞動者，在《解釋》所賦予“實際施工人”對發包人的直接訴權與農民工工資的實現之間，無論在法律關係層面還是在實現程序層面上，可能都存在著一道難以逾越的客觀障礙，基於“弱者保護”情懷的這項制度設計很可能是表錯了情[4]。該規則不僅在“扶弱”對象上出現錯誤擴大，將包工頭、無合法施工資質的企業等與作為實際施工人的個人勞動者共同作為弱者加以額外扶助，導致受益人主體範圍不恰當地擴大，而且在“扶弱”權利範圍上出現錯誤擴大，將個人勞動者勞動報酬之外的工程價款（其中通常包含了個體勞動者之外的其他“實際施工人”的商業利潤）納入保護範圍。因此，現行“實際施工人”裁判規則偏離了自身目的的“靶心”，呈現出“大水漫灌”式的粗糙與失準。
第三，對於違法或無效的建設工程施工合同中的“實際施工人”，司法解釋建立起專門權益保護機制，而對於合法有效施工分包合同中的分包“施工人”未能一體規定對發包人享有訴權，於情不通，於理不合。此外，現行“實際施工人”裁判規則在給予“實際施工人”工程款債權特殊保護的同時，忽略了對處於發包人與“實際施工人”之間的、對拖欠“實際施工人”工程款應負主要責任的轉包人、違法分包人的民事責任的規定，該規則的實施客觀上也對施工違法行為給予了正向激勵，導致制度實施的效果與其他明令禁止此類違法行為的工程法律所秉承的價值取向背道而馳[6]。
第四，首先，由於發包人與“實際施工人”之間並不存在書面合同關係，對於“實際施工人”與其合同相對人的無效合同約定情況往往一無所知，對於它們之間工程實際費用的結算和支付情況更是無法查證，導致發包人難以提出有效的抗辯[7]。其次，發包人與其合同相對人之間在結算工程價款時，經常涉及發包人在付款時間、期限，以及債務抵銷、工程質量、工期等違約責任的合理抗辯，由於現行“實際施工人”裁判規則不同於合同法中的代位權規則，且前者過於粗疏，發包人在代位權規則中可行使的上述合理抗辯權，往往難以對抗實際施工人的付款請求。最後，規則規定“發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”，因此在“實際施工人”為原告、發包人為被告的訴訟中，必然涉及對發包人欠付工程價款事實的查明。少數情形下，上述事實可以在本案中被簡便地查明。但是多數情形下，上述事實的查明實質上屬於發包人與其合同相對人施工合同糾紛的另案實體審理的範圍，在本案中往往無從查證，特別是在發包人與其合同相對人另行約定以仲裁方式解決合同糾紛的情況下，或者在發包人和/或其合同相對人不到庭的情況下。司法實務中，亦出現為了追求適用現行“實際施工人”裁判規則，在發包人與其合同相對人就工程欠款的另案訴訟過程中，“實際施工人”為原告、發包人為被告的訴訟案件先行作出生效判決，以推論方式確認發包人欠付工程價款的事實。其結果不僅極有可能損害發包人合法利益（具體情形包括：發包人提前支付或者超額支付），亦極易導致一事二理和兩案認定事實的衝突[8]。
第五，現行“實際施工人”裁判規則僅考慮了發包人、承包人、“實際施工人”的兩層施工合同關係，對於現實中大量存在的多層轉包、再分包情形則難以適用。比如，在發包人A、總承包人B、合法分包人C、違法再分包人D和“實際施工人”E的工程款支付鏈條中，如果B和C之間，或者C和D之間的工程價款已經結清，即便A與B之間的工程價款尚未結清，“實際施工人”E對D的工程款債權亦不能罔顧上述工程款拖欠鏈條已經中斷的事實，而由A在其欠付B的工程價款範圍內予以清償[9]。再比如，上述工程款支付鏈條中，如果A對B的工程欠款為100萬元，B對C的工程欠款為80萬元， C對D的工程欠款為50萬元，D對E的工程欠款為200萬元，依照常理，E向C只能代位主張50萬元，但是按照現行“實際施工人”裁判規則，可能出現判決A向E支付100萬元的不當結果。
二、合同相對性例外的內涵及其在建設工程合同領域的具體情形
從各國立法看，合同相對性原則例外規則的規定都比較謹慎，多作保守性的、最小程度的、以基本滿足實踐需要為目的的規定。一般地，合同相對性例外的內涵可定義為：基於當事人的意思或法律規定，合同以外第三人對合同享有權利或負擔義務，且可依據法律規定或合同約定請求強制履行合同[10]。不過本文認為，當事人意思自治情形下對合同相對性的例外，本質上仍是堅持了合同的相對性，因為當合同雙方當事人約定合同以外的第三人對合同享有權利或負擔義務時，本質上相當於合同雙方當事人共同向該第三人發出了有關要約，該第三人對他人之間的合同是否實際享有權利或負擔義務，仍有待該第三人作出是否接受並承諾（接受並承諾的方式在所不論）該要約的意思表示。因此，歸根結底，合同相對性的例外規則仍應基於法律的規定。又由於突破合同相對性的後果足以對一般民事主體的民事權益產生重大影響，其法定性所指的法律層級應當不低於影響民事合同效力的法律或行政法規。
我國現行法律對於合同相對性例外的規定主要限於下列情形：第一，為第三人利益合同，以保險合同為典型；第二，合同的保全，即合同法第七十三條、第七十四條規定的債權人代位權和撤銷權；第三，債權物權化，以合同法第二百二十九條規定的“買賣不破租賃”規則和物權法第二十條規定的不動產預告登記具有對抗不動產所有權人與第三人交易行為的效力最為典型。此外，合同相對性原則的突破還散見於建築工程施工合同、海上運輸合同等特殊合同領域[11]。
在建設工程合同領域，法律規定突破合同相對性的例外情形包括：第一，分包人就工程質量向發包人承擔連帶責任。其立法理由在於，建設工程質量是工程產品的第一生命要素，關乎社會整體利益。分包人在建設工程的形成中居於特殊地位，是直接生產者[12]，其對於直接生產成果的質量應當負有直接責任，固守合同相對性將導致社會整體利益受損。第二，債權人的代位權和撤銷權在建設工程合同中的具體適用。有必要指出，合同法第七十三條規定的債權人代位權和第七十四條規定的撤銷權均不以債權人與債務人以及債務人與第三人之間的合同有效為前提。因此，無論有效的工程分包合同和無效的工程轉包、違法分包合同的債權人均應依法享有代位權和撤銷權。
此外，在法律和行政法規之外，最高法院通過《解釋》賦予“實際施工人”債權人對於發包人工程款債務的直接求償權。勞動部、建設部以及多地地方法規、規章亦曾規定：工程總承包企業將工程違法分包的，應承擔清償拖欠工資連帶責任。然而，由於此類規定來源於司法解釋、部門規章或者地方性法規、規章，儘管有一定的合理性，但是不符合合同相對性例外的內涵中要求的法律規定或合同約定的前提條件，合法性存疑。
三、對《施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）》第二十四條的簡要評價
《施工合同司法解釋（二）（徵求意見稿）》第二十四條對於“實際施工人”裁判規則的修改給出兩種意見：
第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關係的發包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。實際施工人依據合同法第七十三條規定，以轉包人、違法分包人怠於向總承包人、發包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。
第二種意見：實際施工人依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的，應當符合下列條件：實際施工人有證據證明與其具有合同關係的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現。
本文認為，上述兩種意見的實質無非是要麼主張廢除《解釋》第二十六條第二款的既有規則，消極退守一般合同法上的債權人代位權規則（第一種意見），要麼在不觸及既有規則的目的、方法和內容瑕疵的基礎上，僅增加債權人行權的約束條件（第二種意見），疑似“斷箭療傷”。
註釋：
[1]《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程合同主體，而《解釋》中的“實際施工人”專指轉包和違法分包合同中的承包人。參見黃松有主編：最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用，第218頁，人民法院出版社，2004年11月第1版。
[2] 作者不詳：最高人民法院審理建設工程糾紛使用司法解釋第26條如何解釋？
https://wenda.so.com/q/1512463485216827，2018年5月1日瀏覽。
[3] 曲笑飛：對“實際施工人”概念及制度的反思，微信號-建緯杭州律師事務所，2016年11月25日。
[4] 曲笑飛：對“實際施工人”概念及制度的反思，微信號-建緯杭州律師事務所，2016年11月25日。
[5] 曲笑飛：對“實際施工人”概念及制度的反思，微信號-建緯杭州律師事務所，2016年11月25日。
[6] 曲笑飛：對“實際施工人”概念及制度的反思，微信號-建緯杭州律師事務所，2016年11月25日。
[7] 曲笑飛：對“實際施工人”概念及制度的反思，微信號-建緯杭州律師事務所，2016年11月25日。
[8] 參見浙江省高級人民法院（2017）浙民終261號民事判決書。該案為實際施工人訴發包人與總承包人施工合同糾紛案。該生效判決中，在發包人宏宇公司與總承包人萬達公司的工程款糾紛尚未審結的前提下，浙江高院對爭議焦點三：發包人宏宇公司欠付總承包人萬達公司的工程款數額，通過推論認定發包人欠付工程款金額。
[9] 曹文銜：建設工程糾紛處理法律實務，2018年4月1日，無訟LIVE。
[10]汪志國：合同相對性例外規則的理論與實踐，http://www.66law.cn/lawarticle/12218.aspx
[11] 汪志國：合同相對性例外規則的理論與實踐，http://www.66law.cn/lawarticle/12218.aspx
[12] 汪志國：合同相對性例外規則的理論與實踐，http://www.66law.cn/lawarticle/12218.aspx
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