作者按：施工合同司法解释（法释【2004】14号）（以下简称《解释》）第二十六条第二款有关“实际施工人”权利保护的规定，自2004年颁布以来，成为《解释》中争议最大的条款。但现有文献对该规则的讨论，多见指出问题的“破”，少见提出积极建议的“立”。施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条给出两种建议，但其实质无非是要么主张废除《解释》第二十六条第二款的既有规则，消极退守一般合同法上的债权人代位权规则（第一种建议），要么在不触及既有规则的目的、方法和内容瑕疵的基础上，增加债权人行权的约束条件（第二种建议），疑似“断剑疗伤”。本文在综述现有文献的基础上，对该裁判规则存在的主要问题进行剖析和思考，并从修正规则的制定目的入手，兼顾司法解释的制定权限，针对建工行业特点和实际问题，提出对合同法上的债权人代位权规则适用于施工合同债权具体情形下构成要件认定的规则建议。本文建议在学理上、逻辑上是否存有疏漏谬误，实务操作中是否切实可行，更期待读者诸君斧正、建言。本文篇幅较长，为方便读者手机阅读，分为上、下两期刊发。
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最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）（以下简称《解释》）颁行已近14年。经过多年司法实践的检验，总体上《解释》对于建设工程施工合同纠纷众多热点争议的解决起到了统一裁判的重要作用，然而，毋庸讳言，《解释》中的多个条款在适用中亦产生了巨大争议，其中尤以对第二十六条第二款有关“实际施工人”权利保护的规定的争议为甚。
《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为行文简便，本文将上述规定简称为“实际施工人”裁判规则。此外，本文沿用《合同法》和《解释》关于“施工人”和“实际施工人”的内涵界定，将与发包人不存在直接施工合同关系的合法分包合同项下的承包人又称为“施工人”，而将非法转包合同和违法分包合同项下的承包人称为“实际施工人”[1]。
一、现行“实际施工人”裁判规则存在的主要问题
对现行“实际施工人”裁判规则的缺点和适用弊端的讨论，目前已见多篇文献。本文对规则存在的主要问题归纳如下：
第一，依据合同法一般理论，合同相对性原则是普遍、通用原则，突破合同相对性则需要法律的特别规定。现行《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。“实际施工人”裁判规则中赋予“实际施工人”的权利从性质和构成要件上来看既非撤销权，亦非代位权。《解释》第二十六条超越法律，为政策需要，轻易突破合同相对性原则，构成立法层面的越权，合法性存疑[2][3]。
第二，通过制度设计实现对弱者的法律保护主要有“抑强”（即对强者的特别限权）和“扶弱”（即对弱者的特别赋权）两种路径[4]。现行“实际施工人”裁判规则显然采用了“扶弱”路径。既然，冒着法理缺陷、逻辑障碍的巨大风险，制定现行“实际施工人”裁判规则的目的在于保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权，那么“扶弱”的对象毫无疑问应当是从事工程作业的以农民工为主体的劳动者。然而，绝大多数的工程实践中，“实际施工人”并非从事工程作业的以农民工为主体的劳动者，在《解释》所赋予“实际施工人”对发包人的直接诉权与农民工工资的实现之间，无论在法律关系层面还是在实现程序层面上，可能都存在着一道难以逾越的客观障碍，基于“弱者保护”情怀的这项制度设计很可能是表错了情[4]。该规则不仅在“扶弱”对象上出现错误扩大，将包工头、无合法施工资质的企业等与作为实际施工人的个人劳动者共同作为弱者加以额外扶助，导致受益人主体范围不恰当地扩大，而且在“扶弱”权利范围上出现错误扩大，将个人劳动者劳动报酬之外的工程价款（其中通常包含了个体劳动者之外的其他“实际施工人”的商业利润）纳入保护范围。因此，现行“实际施工人”裁判规则偏离了自身目的的“靶心”，呈现出“大水漫灌”式的粗糙与失准。
第三，对于违法或无效的建设工程施工合同中的“实际施工人”，司法解释建立起专门权益保护机制，而对于合法有效施工分包合同中的分包“施工人”未能一体规定对发包人享有诉权，于情不通，于理不合。此外，现行“实际施工人”裁判规则在给予“实际施工人”工程款债权特殊保护的同时，忽略了对处于发包人与“实际施工人”之间的、对拖欠“实际施工人”工程款应负主要责任的转包人、违法分包人的民事责任的规定，该规则的实施客观上也对施工违法行为给予了正向激励，导致制度实施的效果与其他明令禁止此类违法行为的工程法律所秉承的价值取向背道而驰[6]。
第四，首先，由于发包人与“实际施工人”之间并不存在书面合同关系，对于“实际施工人”与其合同相对人的无效合同约定情况往往一无所知，对于它们之间工程实际费用的结算和支付情况更是无法查证，导致发包人难以提出有效的抗辩[7]。其次，发包人与其合同相对人之间在结算工程价款时，经常涉及发包人在付款时间、期限，以及债务抵销、工程质量、工期等违约责任的合理抗辩，由于现行“实际施工人”裁判规则不同于合同法中的代位权规则，且前者过于粗疏，发包人在代位权规则中可行使的上述合理抗辩权，往往难以对抗实际施工人的付款请求。最后，规则规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此在“实际施工人”为原告、发包人为被告的诉讼中，必然涉及对发包人欠付工程价款事实的查明。少数情形下，上述事实可以在本案中被简便地查明。但是多数情形下，上述事实的查明实质上属于发包人与其合同相对人施工合同纠纷的另案实体审理的范围，在本案中往往无从查证，特别是在发包人与其合同相对人另行约定以仲裁方式解决合同纠纷的情况下，或者在发包人和/或其合同相对人不到庭的情况下。司法实务中，亦出现为了追求适用现行“实际施工人”裁判规则，在发包人与其合同相对人就工程欠款的另案诉讼过程中，“实际施工人”为原告、发包人为被告的诉讼案件先行作出生效判决，以推论方式确认发包人欠付工程价款的事实。其结果不仅极有可能损害发包人合法利益（具体情形包括：发包人提前支付或者超额支付），亦极易导致一事二理和两案认定事实的冲突[8]。
第五，现行“实际施工人”裁判规则仅考虑了发包人、承包人、“实际施工人”的两层施工合同关系，对于现实中大量存在的多层转包、再分包情形则难以适用。比如，在发包人A、总承包人B、合法分包人C、违法再分包人D和“实际施工人”E的工程款支付链条中，如果B和C之间，或者C和D之间的工程价款已经结清，即便A与B之间的工程价款尚未结清，“实际施工人”E对D的工程款债权亦不能罔顾上述工程款拖欠链条已经中断的事实，而由A在其欠付B的工程价款范围内予以清偿[9]。再比如，上述工程款支付链条中，如果A对B的工程欠款为100万元，B对C的工程欠款为80万元， C对D的工程欠款为50万元，D对E的工程欠款为200万元，依照常理，E向C只能代位主张50万元，但是按照现行“实际施工人”裁判规则，可能出现判决A向E支付100万元的不当结果。
二、合同相对性例外的内涵及其在建设工程合同领域的具体情形
从各国立法看，合同相对性原则例外规则的规定都比较谨慎，多作保守性的、最小程度的、以基本满足实践需要为目的的规定。一般地，合同相对性例外的内涵可定义为：基于当事人的意思或法律规定，合同以外第三人对合同享有权利或负担义务，且可依据法律规定或合同约定请求强制履行合同[10]。不过本文认为，当事人意思自治情形下对合同相对性的例外，本质上仍是坚持了合同的相对性，因为当合同双方当事人约定合同以外的第三人对合同享有权利或负担义务时，本质上相当于合同双方当事人共同向该第三人发出了有关要约，该第三人对他人之间的合同是否实际享有权利或负担义务，仍有待该第三人作出是否接受并承诺（接受并承诺的方式在所不论）该要约的意思表示。因此，归根结底，合同相对性的例外规则仍应基于法律的规定。又由于突破合同相对性的后果足以对一般民事主体的民事权益产生重大影响，其法定性所指的法律层级应当不低于影响民事合同效力的法律或行政法规。
我国现行法律对于合同相对性例外的规定主要限于下列情形：第一，为第三人利益合同，以保险合同为典型；第二，合同的保全，即合同法第七十三条、第七十四条规定的债权人代位权和撤销权；第三，债权物权化，以合同法第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”规则和物权法第二十条规定的不动产预告登记具有对抗不动产所有权人与第三人交易行为的效力最为典型。此外，合同相对性原则的突破还散见于建筑工程施工合同、海上运输合同等特殊合同领域[11]。
在建设工程合同领域，法律规定突破合同相对性的例外情形包括：第一，分包人就工程质量向发包人承担连带责任。其立法理由在于，建设工程质量是工程产品的第一生命要素，关乎社会整体利益。分包人在建设工程的形成中居于特殊地位，是直接生产者[12]，其对于直接生产成果的质量应当负有直接责任，固守合同相对性将导致社会整体利益受损。第二，债权人的代位权和撤销权在建设工程合同中的具体适用。有必要指出，合同法第七十三条规定的债权人代位权和第七十四条规定的撤销权均不以债权人与债务人以及债务人与第三人之间的合同有效为前提。因此，无论有效的工程分包合同和无效的工程转包、违法分包合同的债权人均应依法享有代位权和撤销权。
此外，在法律和行政法规之外，最高法院通过《解释》赋予“实际施工人”债权人对于发包人工程款债务的直接求偿权。劳动部、建设部以及多地地方法规、规章亦曾规定：工程总承包企业将工程违法分包的，应承担清偿拖欠工资连带责任。然而，由于此类规定来源于司法解释、部门规章或者地方性法规、规章，尽管有一定的合理性，但是不符合合同相对性例外的内涵中要求的法律规定或合同约定的前提条件，合法性存疑。
三、对《施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》第二十四条的简要评价
《施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》第二十四条对于“实际施工人”裁判规则的修改给出两种意见：
第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。
本文认为，上述两种意见的实质无非是要么主张废除《解释》第二十六条第二款的既有规则，消极退守一般合同法上的债权人代位权规则（第一种意见），要么在不触及既有规则的目的、方法和内容瑕疵的基础上，仅增加债权人行权的约束条件（第二种意见），疑似“断箭疗伤”。
注释：
[1]《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，而《解释》中的“实际施工人”专指转包和违法分包合同中的承包人。参见黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第218页，人民法院出版社，2004年11月第1版。
[2] 作者不详：最高人民法院审理建设工程纠纷使用司法解释第26条如何解释？
https://wenda.so.com/q/1512463485216827，2018年5月1日浏览。
[3] 曲笑飞：对“实际施工人”概念及制度的反思，微信号-建纬杭州律师事务所，2016年11月25日。
[4] 曲笑飞：对“实际施工人”概念及制度的反思，微信号-建纬杭州律师事务所，2016年11月25日。
[5] 曲笑飞：对“实际施工人”概念及制度的反思，微信号-建纬杭州律师事务所，2016年11月25日。
[6] 曲笑飞：对“实际施工人”概念及制度的反思，微信号-建纬杭州律师事务所，2016年11月25日。
[7] 曲笑飞：对“实际施工人”概念及制度的反思，微信号-建纬杭州律师事务所，2016年11月25日。
[8] 参见浙江省高级人民法院（2017）浙民终261号民事判决书。该案为实际施工人诉发包人与总承包人施工合同纠纷案。该生效判决中，在发包人宏宇公司与总承包人万达公司的工程款纠纷尚未审结的前提下，浙江高院对争议焦点三：发包人宏宇公司欠付总承包人万达公司的工程款数额，通过推论认定发包人欠付工程款金额。
[9] 曹文衔：建设工程纠纷处理法律实务，2018年4月1日，无讼LIVE。
[10]汪志国：合同相对性例外规则的理论与实践，http://www.66law.cn/lawarticle/12218.aspx
[11] 汪志国：合同相对性例外规则的理论与实践，http://www.66law.cn/lawarticle/12218.aspx
[12] 汪志国：合同相对性例外规则的理论与实践，http://www.66law.cn/lawarticle/12218.aspx
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