律師視野
來源 |法律檢索
作者 |檢索君
3月13日，美國佛羅里達州一律所（柏曼法律集團，The Berman Law Group）代表佛羅里達州四個當地居民以及一個棒球訓練中心就新冠疫情在佛羅里達州南部地區法院對我國提起集團訴訟。法律檢索公眾號第一時間發佈了一篇文章《美國一律所就新冠疫情對我國提起集體訴訟（附訴狀全文）》引起了國內法律界廣泛關注和大量公眾號的轉載。在那篇文章的最後，法律檢索小編加了一句話：“同時，也希望有中國律師在中國法院起訴美國政府應對不力。”其實這只是一句玩笑話。
萬萬沒想到，3月21日晚，《一位武漢市民針對美國聯邦政府等四被告的民事起訴狀》在網上傳播開來。點開一看，原告還是一位中國律師、武漢某律所主任梁旭光。梁旭光精神可嘉，起訴狀寫得還像那麼回事，閱讀量也有很多個十萬+了。很多中國人民（包括法律專業人士）在轉發這份起訴狀時為這次起訴叫好。
然而，檢索君想說的是，這份起訴狀和美國律師的起訴狀相比，還是有一定差距的。
檢索君看完直訴狀的第一印象是，這份起訴狀沒有一個法條，那麼，請求權基礎是啥？第二印象是，起訴狀事實與理由第十點關於管轄豁免的部分有明顯的錯誤，梁律師一定不是武大國際法畢業的。法律界的朋友們可以在文後留言，指出這份起訴狀中存在的問題。檢索君僅就最後一段管轄豁免部分進行點評。
起訴狀事實與理由第十點關於管轄豁免的內容：
十、國家主權豁免原則儘管作為國際法的國際慣例，但其亦受到國家對等原則的約束，並且被告一併未簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，所以在原告對於四被告賠償責任追究權利亦應當得到對等保護。
存在的問題：
1. 國家主權豁免原則到底是國際法上的國際慣例還是國際習慣？
能作為國際法淵源的是國際習慣，而不是國際慣例。《國際法院規約》第三十八條被認為是對國際法淵源的權威表述：
第三十八條
一、法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：
(子)不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。
(醜)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。
(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。
國際慣例只能算通例，還要加上經接受為法律才能認定為國際習慣。當然，國家主權豁免原則確實是一項國際習慣，這在國際法院的一些案例中也得到確認。國際習慣的識別在國際法上是一個難題，聯合國國際法委員會2018年通過的《關於習慣國際法的識別的結論草案》為習慣國際法的識別提供了權威依據。國家主權豁免是一項國際習慣應該是沒有爭議的，有爭議的絕對豁免和限制豁免。
2. 美國在我國法院是否享有管轄豁免應該首先找國內法依據還是國際法依據 在分析美國政府在我國法院是否有豁免權，應該首先找國內法依據，如果國內法規定國際法優先或者可以適用國際法，再根據國內法的規定去找國際法。我國憲法性法律沒有對國際法在我國的適用做出統一規定。因此，國際法在我國如何適用在不同的領域有不同的實踐。管轄豁免問題是民事訴訟法領域的問題，所以要首先看《民事訴訟法》的規定。《民事訴訟法》第二百八十六條規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，我國國內法規定，民事訴訟領域的國際條約可以在我國直接適用且優先於國內法。然而，在管轄豁免領域，我國與美國並沒有共同參加的條約，因此只能從我國國內法中找依據。
3. 美國在我國法院是否享有管轄豁免的國內法依據是什麼？
美國有1976年《外國主權豁免法》，我國有類似法律嗎？沒有！我國只有一部《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》，只適用於外國中央銀行的財產，並不適用於外國政府的管轄豁免。
雖然對於美國在我國法院是否享有管轄豁免的問題，我國沒有明確的法律規定，但最高法院2007年的一份文件《最高人民法院關於人民法院受理涉及特權與豁免的民事案件有關問題的通知》與這一問題有關。需要說明的是，這一文件的文號是“法[2007]69號”，不是“法釋”開頭，因此不是司法解釋。雖然不是司法解釋，但這一文件對全國法院有著事實上的約束力。該文件建立了涉特權與豁免的主體為被告或第三人時的層報制度。該文件也可以說明，外國國家和外國國家元首等在我國是享有管轄豁免權的。
在本案中，武漢中院在收到立案材料之後，必須層報最高法院，由最高法院決定是否受理。
4. 美國未簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》可成為支持我國法院管轄的依據嗎？
美國是否簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》和我國法院是否能夠管轄本案基本沒有關係，不能成為支持我國法院管轄的依據。理由如下：第一，《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》還沒有生效；第二，簽署不等於批准，我國簽署了該公約但是沒有批准；第三，該公約規定的“不得援引國家豁免的情形”包括“人身傷害和財產損害”（第12條），如果《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》對我國和美國均生效，原告反而可以引用公約第12條，主張美國不得授權管轄豁免。（雖然要論證本案中美國的行為構成第12條中的情形存在很大的難度，但至少提供了一個可以援引的依據）。相反，我國法院歷來堅持絕對豁免原則，也沒有法律和司法解釋規定了外國政府管轄豁免的例外，《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》不適用於中美兩國的情況下，法院找不到管轄本案的依據。所以，美國未簽署公約怎麼可能成為支持我國法院管轄的依據呢？只有美國簽署了、批准了，我國也批准了，並且公約生效了，我國法院管轄本案才有那麼一點點可以主張的依據。不知道梁律師把美國未簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》的事實寫出來有什麼意義？
5. “所以在原告對於四被告賠償責任追究權利亦應當得到對等保護”有文字錯誤。“在原告”中的在是多出來的，“對於四被告賠償責任追究權利”的表述也有問題。當然，文字錯誤只是小問題。
結論，中國法院不會受理。也許，梁律師知道中國法院不會受理，認真寫也沒有用，所以就隨便寫一下。但是，這樣的起訴狀寫出來發在網上一定有很多很多人看的，如果寫得好，就有了好名聲，如果寫得不好，大家也看在眼裡。
最後，仔細看了一下網上那張報紙圖片，發現梁律師竟然還是國際法學專業的碩士。
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