裁判要旨
應他人所請，夥同他人實施犯罪行為潛逃一段時間後，又在親友陪同下主動投案，但投案後自偵查至審查起訴階段均拒不如實供述自己的罪行，僅在一審宣判前如實供述自己的罪行的，應當認定為自首。
案 情
原公訴機關：淅川縣人民檢察院
原審被告人：全某，2005年9月12日因涉嫌故意傷害犯罪被淅川縣人民檢察院批准逮捕，2008年1月14日被淅川縣公安局逮捕。2008年6月3日淅川縣人民法院作出（2008）淅刑初字第065號刑事判決，現在南陽市監獄二監區服刑。
2005年8月5日零時許，被告人申某（已判刑）與許某在一起喝酒時發生爭執，酒後申某打電話給張某、劉某，讓其喊人去幫忙打架。
張某、劉某接電話後遂約韋某、別某、彭某（三人均已判刑）、全某等十幾人分乘三輛出租車到淅川縣礦產局路口，在確認被打對象許某後，申某、張某、劉某、全某等人即上前毆打許某，張某用隨身攜帶的匕首對許某連刺數刀，許某在受傷後被送到醫院搶救無效死亡，全某潛逃。
2008年1月14日，全某回到淅川，在親屬的陪同下到淅川縣公安局自動投案。案發後，全某親屬一次性賠償受害人各項經濟損失22000元。
審 理
一審認為，全某夥同他人行兇致人死亡，其行為已構成故意殺人罪，淅川縣人民檢察院指控罪名成立，予以支持。其在犯罪後主動投案系自首，可從輕或減輕處罰，鑑於其積極賠償受害人親屬經濟損失，可酌情從輕處罰。判決被告人全某犯故意殺人罪，判處有期徒刑四年零六個月。
抗訴機關抗訴認為，淅川縣人民法院（2008）淅刑初字第065號刑事判決認定事實、適用法律錯誤，量刑畸輕：1.原審被告人全某犯罪後潛逃，後雖在親友陪同下投案，自偵查至審查起訴階段均拒不如實供述自己的罪行，直至開庭審理中方能如實供述自己的罪行。
依據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項之規定，全某的行為不能認定為自首。
2.縱觀全案事實，可以認定原審被告人全某系該案的積極參與者，犯罪情節較重，應對其從重處罰。
且與本案參與人韋某、彭某在犯罪的實事行為相比，原審被告人全某所起的作用明顯較大，韋某被判八年、彭某具有自首、立功和積極賠償被判四年，因此原審被告人全某被判四年零六個月顯屬罪刑失衡、量刑畸輕。
再審中，原審被告人全某對公訴機關指控的犯罪實事不持異議。其辯護人認為，原審被告人在本案中系從犯，又投案自首和積極賠償，應以故意傷害罪從輕處罰。且原審被告人現在獄中的表現良好，應維持原判。
淅川縣人民法院再審認為：原審被告人全某應張某所請，夥同他人行兇致人死亡，其行為已構成故意殺人罪，淅川縣人民檢察院指控的罪名成立，本院予以支持。全某在犯罪後主動投案，在一審（原審）判決前，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或減輕處罰。
對全某的辯護人提出辯護意見，經查：1.全某系張某、劉某約集到現場，在行兇過程中起次要作用，系從犯，依法應當從輕或減輕處罰；2.全某在犯罪後主動投案，在一審（原審）判決前如實供述自己的罪行，系自首，依法應當從輕減輕處罰；
3.全某家屬積極賠償被害人家屬經濟損失22000元，且得到了諒解，可酌情從輕處罰，故其辯解理由成立，本院予以支持；4.全某目無國法，夥同他人行兇，致人死亡，其行為構成故意殺人罪，其辯解理由不能成立，不予支持；5.全某現在獄中的表現與其犯罪事實沒有關係，故其辯解理由不能成立，不予支持。
原審判決認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當，應予維持，檢察機關的抗訴理由不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第二十七條、第六十七條之規定，裁定維持淅川縣人民法院（2008）淅刑初字第065號刑事判決。
評 析
本案在審理過程中，對全某是否自首，有兩種意見：
第一種意見認為，全某的行為不能認定為自首。理由是：犯罪嫌疑人投案後應當保證其如實供述自己罪行的連續性，即應在接受第一次訊問起至一審判決前都要如實供述，只要其中沒有如實供述罪行，就不應當認定自首。
被告人全某犯罪後潛逃，後雖在親友陪同下投案，但自偵查至審查起訴階段均拒不如實供述自己的罪行，直至開庭審理中方能如實供述了自己的罪行，顯然不符合自首的立法本意。
第二種意見：全某的行為應認定為自首。理由是：根據最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規定，構成自首必須具備兩個條件：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。
本案中，被告人全某應他人所請，夥同他人行兇後，雖然潛逃一段時間，但又在親友陪同下主動投案，雖然在投案中（第一次筆錄）自偵查至審查起訴階段，沒能如實供述自己的罪行，但在一審宣判前，如實供述自己的罪行，根據《刑法》及《解釋》的規定，只要犯罪人在如實供述自己罪行後沒有逃避偵查，並且第二次到案沒有翻供直至一審宣判前，就應當認定為自首。
淅川縣人民法院採納了第二種觀點，理由如下：
決定被告人行為是否成立自首，應該結合法律設置自首制度的目的及全案的具體情況來綜合考慮。
1.自首制度的建立，目的在於通過鼓勵犯罪分子自動投案，既有利於案件的及時偵破與審判，又有利於犯罪分子悔過自新，以減少司法成本、降低犯罪分子的人身危險性。
因此對自首的適用不能機械套用法律規定，應從寬嚴相濟的刑事政策及維護社會穩定的角度考慮，以實現社會效果的最大化。
2.法律對自首的規定體現了立法者的意旨。人類對客觀事物的認識永遠是有限的，立法者同樣如此，即使他們已傾其百分之百的謹慎和努力，也不能避免法律的漏洞和不周延。
對於自首的兩個構成要件，最高人民法院雖然已通過列舉的形式做了較為詳盡的解釋，但還是不能涵蓋所有可能構成自首的情形，這就需要法官在審理案件時發揮主觀能動性對司法解釋沒有列舉到的情形進行認定。
3.根據《解釋》第一條的規定，犯罪人在主動投案並如實供述自己的罪行後即使翻供，但在一審判決前又能如實供述自己的罪行，都應當認定自首。因為，只要犯罪人主動投案就說明其有悔罪的表現，有如實供述罪行的可能性，能否如實供述罪行有一個思想鬥爭的過程。
其在投案後可能由於受到各方面因素的影響，出現反覆和避重就輕的情況，這是人的認識轉變的正常過程。只要犯罪人在一審判決前如實供述自己的罪行，說明已經有徹底的悔罪並願意接受國家審判的心理態度，加上其主動投案的行為，就具備了自首構成要件。
自首的核心要素是犯罪嫌疑人主動、直接向司法機關投案，因為只有基於犯罪嫌疑人主動地將自己置於司法機關的控制之下的意思表示，才可能支配其投案的行為。主動、直接、投案三要素缺一不可，否則不構成自首。
雖然在本條的表述中還有並非出於犯罪嫌疑人主動，而且從投案行為的表徵來看，還是符合將自己置於司法機關的控制之下的意思。本案，被告全某歸案的過程表明其主動將自己置於司法機關的控制之下的意思表示，偵查機關未將其抓獲也說明了這點。
所以儘管在法律形式上，偵查機關沒有對被告人全某採取強制措施，但實質上全某沒處於偵查機關的控制之下，在定審宣判前如實供述了自己的全部罪行，符合《刑法》和《解釋》的規定，故全某的行為應認定為自首。
4.從法律的適用原則上，本案中全某在犯罪後自動投案，雖投案後未如實供述犯罪事實，但在庭審時作了如實供述。全某逃避法律處罰的情節應不如“如實供述後又翻供”的情況嚴重，而後者只要在一審前又能如實供述的都能成立自首，按照“舉重以明輕”的邏輯，全某的行為也應當成立自首。
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