內容摘要：夫妻財產共有，是我國夫妻財產製的基本形態與核心內容，其處於身份法與財產法的交界地帶，因此與一般財產共有相比，表現出諸多不同之處，但這並不足以使其脫離物權法的調整範圍。對於《婚姻法》與《物權法》間的牴牾，應在保護夫妻平等的財產權與保護交易安全之雙重價值目標的指引下，限制物權公示原則在夫妻財產共有領域的適用，或將其變通適用，以維持法律體系的和諧一致。對夫妻單方處分共有財產行為的效力，應作出類型化分析，分別適用家事代理、表見代理、善意取得等規則，以保護善意第三人之利益。
關鍵詞：夫妻財產共有 婚姻法 物權法 公示 善意取得
文/孫超 最高人民法院執行局綜合室副主任
注：本文發表於《山東法官培訓學院學報》2018年第4期
本文共計7,885字，建議閱讀時間16分鐘
儘管人們堅信“從身份到契約”是人類社會的一大進步，但婚姻及以此為基礎的家庭仍堅守著市民社會的最後一個身份王國。在法律領域，婚姻家庭法也從未被物權法、債權法等財產法完全吸收和同化。具體到夫妻的財產共有關係，其雖然與民法中的財產法律制度有著更為密切的關聯，但“又不完全相同於物權法上的共同共有及債法上的合夥關係，用普通物權法或債法的有關規定來調整以身份為基礎的夫妻財產關係尚嫌不足”。[1]另一方面，婚姻家庭法畢竟屬於民法的重要組成部分，如此婚姻法中的夫妻財產製又應與物權法、債權法中的基本規則保持一致，以避免在民法典中出現體系違反和規則衝突。與其他國家以夫妻分別財產制作為原則不同，我國《婚姻法》以婚後所得共同製為法定財產製，使得夫妻財產共有關係在現實生活中佔據主導地位。這必然引發共有財產應否公示及如何公示，共有財產單方處分後第三人能否善意取得等複雜問題。本文通過研究物權法中的相關規則與夫妻財產製度尤其是夫妻共有財產製之間的內部關聯，希望能對法律制度的完善和司法實踐中相關問題的處理有所助益。
一、夫妻財產共有財產的公示問題——內部關係的視角
物權公示原則是物權法的基本原則之一，理論上任何物權均需要通過公開的、易於查知的方式對外展現，以保障交易安全。但鑑於夫妻主體身份的特殊性，該原則能否絕對適用於夫妻財產關係? 若僅為相對適用，其適用的限度又應在何處劃定？尚須探討。
（一）夫妻財產共有權取得時間之界定
依法定財產製，若夫妻雙方無特殊約定，婚姻關係存續期間一方或雙方所得之財產原則上歸夫妻共有。此為夫妻基於特殊的身份結合而取得的財產共有權，無須另外履行登記或交付等物權變動形式，這也是各國婚姻法普遍採取的做法。我國《物權法》第9條與第32條分別規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外”，確立了物權變動的公示原則。為使《婚姻法》與《物權法》能夠在體系上融會貫通，在解釋論上，宜將夫妻財產共有權的取得解釋為“法律另有規定”的情況，與基於法院判決、繼承、事實行為等非法律行為產生的、不具備法定外觀，但為法律保護的物權並列，再借助“非經登記，不得處分”之規範，使未經登記的共有權不能任意進入流通領域，以保護交易安全與秩序。例如，依《婚姻法》第17、18條規定，夫妻一方因繼承所得的財產，除非被繼承人指定財產只歸一方所有，當然屬於夫妻共有財產範圍。據此，如無相反證據，夫妻一方因繼承取得的房屋，另一方當然享有共有權，無須繼承人的轉讓等行為，也無須登記另一方的權利。只是在對外關係上，夫妻任何一方均不得擅自處分此類財產，否則會引發登記公信力的適用及不動產善意取得等諸多複雜問題。
依約定財產製，夫妻雙方可以於婚前或婚後約定婚前財產歸共同所有，即選擇一般共同制。那麼婚前個人財產轉化為夫妻共有財產的時間應如何確定？是在婚姻關係締結（婚前約定）或者夫妻財產製契約訂立（婚後約定）之時？還是婚前的不動產及動產於婚後作出變更登記或移轉佔有之時？有學者以分析夫妻財產約定行為的性質為切入點，指出婚前之一般共同制約定屬物權契約，婚後當然發生物權變動效力，無須另行經過物權變動程序。[2]本文認為即使將夫妻財產製契約界定為物權契約，也不能當然得出物權變動“無須另行經過物權變動程序”的結論。因為物權行為本身即內含有形式主義的要求，登記或交付應為物權契約之成立或生效要件。問題的關鍵並不在於夫妻財產製契約的屬性應如何界定，而在於其主要內容僅止於規範與調整夫妻內部的財產關係，一經成立並生效，夫妻雙方便應受其拘束，在婚姻關係內部單獨所有權由此消失，而夫妻共有權取而代之。這也應是我國《婚姻法》第19條第2款“夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力”的真實含義。又由於夫妻財產製契約應以有效婚姻為其特殊的生效要件，所以婚前約定的，於婚姻締結時產生共有權；婚後約定的，於書面協議訂立時產生共有權；婚姻關係無效或被撤銷的，單獨所有權即隨之復歸。
然而，與上述法定財產製類似，此種約定的共有權因為未經公示，在對外效力上是極不完整的。根據《婚姻法》第19條第3款確立的一般規則，上述一般共同財產制的約定能否對抗第三人，取決於該第三人對該約定的內容是否明知，亦即取決於第三人的主觀心態為善意還是惡意。可見，在婚姻關係外部，夫妻雙方約定之共有權至少在一定程度上是不具有對抗力之物權。
（二）真實權利與登記權利不一致時之解釋規則
在我國現行法上，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第19條規定，由一方婚前承租、婚後用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產。與上述的確權規則相符。我們認為這並非是對物權公示原則的悖離，而只是在其確立的基本框架之下選擇的一種變通性策略，以與主體的特殊身份契合。因為物權公示尤其是不動產登記的核心功能在於保護交易安全，當夫妻共有之不動產遠離流通領域，也就意味著不動產的歸屬與第三人之信賴利益及交易安全無涉，此時以保護動態安全為主要目的之登記的確權功能隱藏於幕後，而應直接依法律規定將婚姻關係存續期間所得之不動產確定為夫妻共有財產，以實現保護靜態安全的價值取向。在此也可藉助“法律物權（形式物權）與事實物權（實質物權）”的分析框架來解釋這個問題。對於夫妻共有的不動產物權，雖然未經登記或只登記在一方名下，即未用法定的公示方法表現，但作為一種事實物權，並不會危害社會公共利益和交易秩序，法律也就不能排斥或保護這種權利。且在不存在交易第三人的情況下，事實物權有對抗形式物權之效力。[3]即未登記一方在法定範圍內可任意行使自己的共有權，而無須經過登記方的同意。
當然，對《解釋（二）》第19條採反對解釋，由一方婚前承租、婚後用個人財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻個人財產。這是因為用個人財產購置的財產，只是轉化了原個人財產的外在形式，並沒有改變財產的法律性質，自應屬於原權利人所有。但在雙方對房屋是由共同財產還是個人財產購買糾纏不清時，實體規則便遭遇到程序規則，即應由哪一方來承擔舉證責任以證明不動產之歸屬。在物權法中，不動產登記具有推定力，登記名義人一般被推定為真實的所有權人。此種推定不僅免除了權利人的舉證責任，而且給提出異議者施加了舉證責任，換言之，這種推定“在程序法上建立了確定權利的負擔和舉證責任倒置制度”。[4]《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第2條也是將不動產登記簿記載的權利與真實權利不一致的舉證責任分配給真實權利人。那麼依此規則，登記在夫妻一方名下的不動產首先應推定為此方所有，若另一方主張共有權，應由其舉證證明該不動產是由夫妻共同財產購置而來。然而這種處理方式顯然與夫妻共同財產制的初衷相違背，在實踐中也不利於保護弱勢一方的利益。本文認為，在調整夫妻財產關係的法律體系中，《婚姻法》屬於特別法，《物權法》屬於一般法，而根據特別法應優先適用的基本原理，《婚姻法》中所確立的“婚姻關係存續期間所得財產屬於夫妻共同財產”的規則應優先適用。即只要係爭房產的權利取得時間在婚後，即使登記在夫妻一方名下，也應首先推定為夫妻共有財產。但如配偶一方能夠舉證證明該房產系以其個人財產購買所得，且房產登記在其名下的，法院即可認定該房產屬於個人財產。此種舉證責任的分配規則，包括不動產登記的推定功能在這個領域受到阻滯，歸根結底都是由共有主體之間存在的特殊的身份關係決定的。
最後需要探討的是，一方父母出資為已經結婚的子女購買房屋，而夫妻離婚進行財產分割時，一方主張房屋系父母贈與，屬於夫妻共同財產，因此應予分割；而另一方主張父母只是將其房屋出借給夫妻使用，屬於夫妻共同債務，離婚時房屋應予返還。本文認為父母與婚姻共同體的諸種關係已屬於外部關係，與夫妻間特殊的身份無關，因此應嚴格堅持物權變動的公示原則。即父母出資購買的房屋已登記在配偶雙方名義下的，一般應成立贈與關係，除非明確表示贈與一方，否則應視為夫妻共同財產；如果房屋僅登記在子女一方名下的，應首先推定為房屋歸該子女單獨所有，除非另一方能夠證明父母有贈與雙方的意思表示；如果房屋仍登記在父母自己名下，則其將房屋交付夫妻使用的行為應視為使用借貸契約，夫妻雙方應付共同返還之義務。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第7條規定，婚後由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可視為對自己子女一方的贈與，應認定為夫妻一方的個人財產。雖然從整體上遵循了物權公示原則的要求，但“視為”即為“認定”之意，配偶另一方並無舉出相反證據而推翻該“認定”的權利，並不妥當，因此在立法論上“視為”修改為“推定”為妥。另外，現實生活中有夫妻為了避日後發生的過戶稅費以及將來可能施行的遺產稅等，將共有之不動產直接登記於其子女名下。司法解釋雖對此未明確規定，但根據同樣的邏輯，此時不論夫妻行為的動機何在，即無論是贈與還是單純借名，抑或將來為真正的死因贈與，都應根據物權變動的公示原則，確定不動產於變更登記時脫離共同財產而轉歸其子女所有。
二、夫妻共有財產的處分問題——外部關係的視角
夫妻財產共有屬於共同共有，而根據《物權法》第97條的規定，處分共同共有的不動產或動產，應經全體共有人同意。但實踐中配偶一方未經他方同意處分共有財產的情況比比皆是，為了在財產權保護與交易安全之間達成平衡，《物權法》第106條規定的善意取得制度無疑是一個重要工具。但善意取得與無權處分恆相對應，若細加分析，會發現夫妻共有財產單方處分這類行為並非能與無權處分完全劃上等號，而是有進一步類型化的必要。由此亦決定了善意取得必須與民法中其他保護善意第三人的制度，如家事代理、表見代理等共同協力，才能更好地完成保護交易安全之重任。
（一）善意取得與家事代理、表見代理之關係定位
1.善意取得與家事代理
家事代理權亦稱日常家事代理權，是作為身份權的配偶權中的一項重要內容，它是指夫妻一方在因家庭日常事務而與第三人為一定的法律行為時，享有法定的代理配偶他方的權利。此項制度的主要目的即在於保護無過失第三人的利益，並保障交易的動態安全。我國最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第17條第1項明確了因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定，此條可解釋為對家事代理權的規定。因其特別法的地位，在適用中應優先於《物權法》第97條的規定。家事代理權之核心，在於配偶一方根據法律規定，在一定範圍內和一定條件下當然地獲得代理另一方及夫妻共同體進行交易的權利。換言之，在日常家務範圍內，任何一方以自己名義、另一方名義或夫妻共同體名義處分夫妻共有之財產，均為有權處分，因此不論第三人的主觀心態如何，是否知曉實際物權人，其均可確定取得標的物之所有權。可見，家事代理與善意取得、表見代理相比，雖然在功能具有同一性或相似性，但在達成目的之路徑的選擇上卻大有差異。前者直接使共有財產的單方處分行為轉變成有權處分，因此其重點不在於判斷第三人的善意與否，亦不在於是否已取得他方同意，而在於“日常家事”的範圍之確定；後兩者則是通過對善意第三人信賴利益的保護而達到維護交易安全的目的。前者的適用使得無權處分、無權代理這些不正常的現象在夫妻共有財產的處分上大量減少，從而又壓縮了後兩者適用的空間。
2.善意取得與表見代理
表見代理以無權代理為前提，其最典型者乃於日常家事範圍之外，配偶一方在未得到另一方授權或同意的情況下，以另一方的名義為法律行為，處分另一方之個人財產。如實踐中配偶一方騙取他方的房地產證書，借用或偷拿他方的身份證件並偽造授權委託書及其他書面文件，甚至僱請他人假冒配偶一同辦理房屋的轉讓、抵押事宜，騙取第三人和登記機關的信任，而將他方個人所有之房屋予以處分。因其系以真正權利人之代理人的身份而為意思表示，故應構成無權代理，第三人信賴其身份和代理權而與之為交易行為的，應依《合同法》第 49 條表見代理規則處理。可能有爭議者，是配偶一方在未經他方同意的情況下通過明示或默示的方式以夫妻共同的名義處分共有財產，究竟應界定為無權處分還是無權代理？與之相關的是《解釋（一）》第17條第2項關於“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”的規定，屬於善意取得還是表見代理？有學者認為共同共有不動產交易中的善意取得之“善意”包括兩個方面：一是買受人對不動產為共同共有財產的事實不知情，將共同共有財產認作個人所有財產；二是買受人知其為共同共有財產但對其他共有人不同意出讓不知情。[5]但本文認為，此種觀點並不妥當，理由如下：
首先，根據《物權法》第106條的規定，善意取得的適用是以無權處分為前提的。而所謂無權處分，是將他人財產或共有財產宣稱為自己所有而加以處分。但在配偶一方以夫妻名義處分共有財產的情況下，其並沒有先將共同財產“據為己有”後再行處分的意思，也並未隱瞞被處分財產的真實權屬狀況。只是通過偽造另一方同意處分的書面文件或授權委託書等手段虛構了自己享有代理權限的假象，因此屬於《合同法》中規定的無權代理行為而非無權處分。[6]
其次，善意取得“必須依據一個外部的標記，而這個標記在動產物權中就是佔有，在不動產物權中就是土地登記簿之登記狀態”，[7]即善意取得適用的前提條件之一是登記或佔有之權利外觀的存在，第三人正是基於對登記簿的虛假記載或佔有之假象的合理信賴而獲得保護。而《解釋（一）》中的“善意第三人”完全是對夫妻雙方“共同意思表示”或是對另一方已授權之信賴，且並不以權利外觀的存在為前提。以共有房屋的單方處分為例，若登記簿上已正確記載該房屋屬於夫妻共同財產，那麼第三人不可能以善意取得為依據獲得保護；若登記簿上錯誤的記載該房屋屬於一方所有，那麼在該方以夫妻名義出賣房屋的情況下，第三人同樣不能依善意取得而獲得保護，因為第三人已明知該登記錯誤，不能構成善意取得中的“善意”。當然，這都不妨礙第三人依上述《解釋（一）》及《合同法》對錶見代理的規定而取得房屋的所有權，只要其能證明自己“有正當理由相信行為人有代理權”。其實，在這種情況下善意第三人信賴者本質上乃為配偶一方對夫妻共同體的代理權，而並非對物權公示所展示出的權利外觀的信賴，因此應歸類於表見代理。
最後，對兩者加以清楚的界分在司法實踐中具有重要意義。第一是訴訟程序中舉證責任的配置不同，在善意取得，由於權利外觀的推定功能，應由事實權利人來證明第三人之惡意；而在《解釋（一）》中確立的以表見代理為基礎的善意第三人保護規則，應按誰主張誰舉證的一般規則，由第三人證明自己有正當理由相信行為人對夫妻共同體享有代理權，即對財產的處分是夫妻雙方共同的意思表示。第二是構成要件上的不同，表見代理並不要求處分行為是有償的，即使一方以夫妻共同的名義將財產贈與給第三人，也有適用表見代理的可能性。第三是法律後果上的不同，若構成《解釋（一）》中的表見代理，將會使得買賣合同直接對夫妻雙方產生約束力，其要按照合同約定履行交付動產或變更不動產登記的義務；而善意取得中第三人必須待動產已交付或不動產變更登記後方能取得相應物權，在此之前其法律地位處於不安定之狀態。
（二）善意取得的具體適用
夫妻一方處分共有之動產，一般適用上述家事代理的規則，應視為有效。但對於價值較大或對夫妻共同生活具有重要意義的動產，其單方處分就不屬於家事代理權的範疇，應有動產善意取得之適用。由於其與一般動產善意取得規則的適用並無實質差別，在此不予贅述。但《物權法》將善意取得的適用範圍擴及於不動產領域，不動產善意取得的構成要件之一為登記錯誤（包括登記的權利人並非真正的權利人或者僅為共有人之一等情況），而現實生活中確實存在不少將夫妻共有之不動產登記於一方名下的情況，加之由於不動產價值巨大，其轉讓與設定抵押的行為均被排除在家事代理的範圍之外，因此實踐中的爭議多集中於不動產的善意取得。但正如上述，作為善意取得之前提的無權處分，應是發生在配偶一方以自己名義處分屬於夫妻共有但卻登記於自己一人名下的不動產，並向第三人隱瞞婚姻關係與夫妻共有的事實這種情況下，如出具虛假的未婚證明等。與之相應，第三人信賴的內容僅限於不動產屬於登記名義人個人所有。若第三人因與交易的對方有親屬、同事、朋友等關係而知其有配偶，交易的財產也應屬於夫妻共有，則屬於明知登記錯誤的惡意第三人，不受善意取得制度的保護；至於其有理由信賴配偶一方的處分行為已獲得了另一方之同意，則屬於前面所說的表見代理的規則適用問題，也不應再適用善意取得的規定。在制度體系上，《解釋三》第11條第1款關於“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價並辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持”的規定，應屬於房屋善意取得的規定，其與《解釋一》第17條第2項相結合，共同承載著保護交易安全的功能。
善意取得對交易安全的保護是以犧牲真實權利人的利益為代價的。因此，如何界定交易中第三人善意的標準、如何既維護物權登記的公信力又要照顧到夫妻共有關係中未登記一方（隱名共有人）的權利保護，達至財產秩序的動態安全與靜態安全之協調，是建構相關制度中必須考慮的問題。而對於這一問題，理論和實踐中是有不同意見和做法的。一種意見主張，婚姻關係存續期間夫妻雙方所取得的財產通常為夫妻共同財產，這作為一種社會觀念、一種常識，交易第三人應當知道。所以第三人與登記名義人進行交易時，對於標的物是否屬於夫妻共同財產，應依社會一般觀念承擔一定的注意義務與調查義務，未盡到此種義務者即應認為有重大過失，不構成善意，因而不應受保護。實踐中，個人以不動產作抵押向銀行貸款時，銀行除了查閱登記簿的記載外，往往還要求申請人提供婚姻狀況證明，也正是其承擔注意義務的體現。但本文認為，物權登記具有公信力乃物權制度之基礎，不能輕易動搖；法律上也有共有財產應當共同申請登記的要求，因婚姻關係當事人的原因造成將共有不動產登記於一人名下的，其可能產生的風險應自己承擔，而不應由交易中的第三人承擔，否則將會導致登記的權利外觀被空虛化，第三人由此負擔的信息收集成本隨之擴大；法律上另外還有更正登記和異議登記制度可資對隱名共有人予以救濟，已經對夫妻財產的共有人予以了較為妥當的保護；且在西方國家的影響下，我國適婚人員選擇單身或離異後不再婚的已不鮮見，有婚姻關係者保有單獨所有的不動產（婚前個人所有、婚後約定歸個人單獨所有）或者依原始所有權人的意願而單獨繼承、受贈的情況亦時常有之。此外，隨著我國不動產登記制度的不斷完善及人民法治意識的不斷提高，共有財產登記在一方名下的情況將逐步減少，都為登記公信力的貫徹奠定了堅實的基礎。因此應當側重於信賴登記而不知真情的交易第三人權益的維護，對其“善意”的構成，不應設置異於尋常的較高標準，自也不必使交易中的第三人承擔調查出賣人夫妻財產關係的義務。由此也有利於從激勵夫妻將共有房產登記為共有財產，減少實踐中名實不副的情況，反過來進一步加強了對交易安全的保護和財產秩序的維護。
註釋：
[1] 戴炎輝、戴東雄：《中國親屬法》，臺灣順青文化事業有限公司2000年版，第170頁。
[2] 許莉：《夫妻財產歸屬之法律適用》，載《法學》2007年第12期。
[3] 常鵬翱：《物權法的展開與反思》，法律出版社2007年版，第152-153頁。
[4] 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2008年版，第683頁。
[5] 楊立新：《共同共有不動產交易中的善意取得》，載《法學研究》1997年第4期。
[6] 根據《民法通則》及《合同法》的規定，這種無權代理行為也可分為三類，即自始無代理權（如一方從未被授權，但偽造另一方的授權委託書處分共同財產）、超越代理權（如妻授權夫處分5萬元以下的共同財產，而夫擅自處分價款高於5萬元的財產）和代理權已終止（如妻曾授權夫處分共同財產後又撤回授權，但未及時收回授權委託書）。
[7]【德】鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第64頁。
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