職務侵佔罪是一種財產型犯罪,根據刑法第271條規定,公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法佔為己有,數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以並處沒收財產。該罪主要體現為行為人利用自身具有的職務便利,侵佔本該屬於公司、企業或者其他單位佔有的數額較大的財物。在實踐中,從筆者的辦案經驗來看,在區別認定職務侵佔罪的罪與非罪、此罪與彼罪時,對於行為人獲取財物的行為是否屬於“利用職務便利”,以及行為人通過表見代理方式侵佔財物的行為性質的認定,往往最容易產生爭議和分歧,故有必要對此兩個問題以及與之相關的內容作進一步的研究和探討,以期釐清爭議,準確認定犯罪。
雙重標準認定“利用職務便利”
職務便利不等於工作便利。職務侵佔罪中的職務便利,實質上是行為人基於其所具有的工作職責權限,從而享有能夠對本單位的財物予以佔有、處分的“優勢條件”。在判斷行為人的行為是否屬於“利用職務便利”的時候應該適用雙重標準,注意防止將其與“利用工作便利”混淆,從而不當擴大入罪標準。“工作便利”一詞作為法律概念曾出現於1995年全國人大常委會《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》(下稱《決定》),《決定》將工作便利與職務便利等同。然而1997年修改刑法時並未再保留工作便利這一概念,僅表述了職務便利,可見二者在語義上定存在一定的區別,不可等同。
雙重標準:“身份”+“材料”。工作便利一詞可視為職務便利的上位概念,“工作”比“職務”的內涵更為豐富,但是“職務”更加能夠體現出行為人所具有的職責和權限,進而其具有的便利性更加明顯和突出。對此予以明確,則為司法人員判斷何為“利用職務便利”提供了更為清晰的方向。筆者認為,判斷行為人的行為是否屬於“利用職務便利”,應該採取雙重標準,即“身份”+“材料”。詳言之,行為人將單位財物據為己有的方式,應該是既利用了其具有的工作身份,同時,也應該能夠提供出由單位出具的某些證明材料,如蓋有公章的合同、收據等。反之,如果行為人單憑自己的工作身份結合其他手段即將財物據為己有,司法人員在認定其行為構成職務侵佔罪的時候則務必謹慎,應該考慮其行為是否更加符合其他犯罪的特徵,如詐騙罪等。
以表見代理方式侵佔財物行為的性質認定
表見代理,是指雖然行為人事實上沒有代理權,但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行法律行為,其行為的法律後果由被代理人承擔的代理。表見代理看似行為人無代理權,但為了保障善意第三人的合法權益,法律強制被代理人承擔法律後果。實踐中,通常會出現行為人利用職務便利,違反公司規定或者在公司未作規定時擅作主張,使他人基於自己的職務身份而交付財物的情況。通過表見代理侵佔財物行為的性質認定,在實踐中爭議最大,不同地區的審判機關甚至會作出截然不同的認定,爭議的焦點主要是上述行為應認定為詐騙罪還是職務侵佔罪。
一是應通過獲取財物的手段判定行為性質。表見代理中,行為人客觀上具備執行職務特徵,又以法人名義實施,相對人有理由相信該行為是職務行為。在判定行為人的行為到底構成職務侵佔罪還是詐騙罪的時候,應該結合不同情形區別情況進行分析。
具體而言,如果行為人在本單位本來無相關業務的情況下,擅自虛構某項業務,並通過自己具有的職務得到了相對方的信任進而獲取了財物,其行為應該認定為詐騙更為準確。原因就在於,行為人獲取財物的方式實質上利用的是詐騙罪的“騙”,而非職務侵佔罪的“佔”,雖然行為人在獲取財物的過程中不可避免地利用了個人的職務身份,但是實際上其對於職務身份的利用只不過是其實施詐騙的一種手段方式;如果行為人所在公司存在某項業務,只是對於業務的開展方式、開展時間、收取費用的大小等內容暫未明確,行為人利用職務便利以該業務的名義收取了相對方的財物,則其行為就更加符合職務侵佔罪的特徵。理由是,行為人雖然擅作主張憑藉職務以單位的某項業務向相對方收取財物,但是該項業務實際上確實客觀存在的,行為人並沒有編造事實、虛構真相,行為不屬於“騙”,只不過是利用職務便利獲取了本單位的財物,故對其行為應該認定為職務侵佔罪。
二是“單位財物”包括實然和應然兩種狀態。根據我國刑法規定,職務侵佔罪行為利用職務便利佔有的是“本單位財物”。如何理解“本單位財物”,對於準確認定犯罪也至關重要。有觀點認為,“本單位財物”應該理解為一種實然狀態,即只有在當財物已經實際被單位佔有,比如錢款已經達到單位的賬戶或者物品已經實際被單位控制的狀態下,行為人利用職務便利將財物據為己有的才構成本罪;另有觀點認為,“本單位財物”除包括實然佔有也應包括應然佔有,即雖然財物未被單位實際佔有,但按照有關約定或規則,該財物應該屬於單位,只是因為某些原因暫未實現權屬轉移。筆者同意第二種觀點,原因在於刑法規定職務侵佔罪的目的在於打擊利用職務之便侵佔單位財物的行為,故無論作為犯罪對象的財物是否在形式上“實際”被單位佔有,行為人此時利用職務便利對財物予以侵佔在實質上都損害了本單位的權益,對“本單位財物”的概念應該進行實質解釋,這樣才能有效防止那些為逃避法律追究而專門在財物未實現權屬轉移的時候對財物進行侵佔的違法犯罪行為的發生,有效打擊犯罪,實現刑法的懲治功能。
(作者單位:天津市河西區人民檢察院)
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