實際施工人向發包人追索工程款的裁判規則[1]
《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第1款規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”第2款規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”該條第2款為保護實際施工人利益，突破了合同相對性，規定實際施工人可以向發包人追索工程款。但是，由於實際施工人的該項權利性質不明，缺乏配套制度安排導致該規定在實踐中引發諸多爭議。
舉例來說，A(開發商)將某一建設工程發包給B(承包人)，B將該工程轉包給C(次承包人)，C將其中的部分工程分包給D(實際施工人)。D完成施工內容後，因C欠付工程款20萬元，遂以施工人的身份提起訴訟，要求C支付欠款20萬元，並要求A與B承擔連帶責任。經查，在B與C之間，B尚欠10萬元工程款;而A與B之間尚未結算。C應支付久付的工程款20萬元，自無疑義，但對於A與B的責任問題，在實踐中存在諸多爭議。第一，對於責任主體，有人認為應由A單獨承擔任，也有人認為應由B單獨承擔責任，還有人認為應由A與B共同承擔任。第二，對於責任範圍，有人認為應當以C對D付的金額為限，也有人認為應以B對C交付的金額為限，還有人認為應以AB、CD之間的最小欠付金額為限。第三，對於責任形式，江蘇省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法委(2008)26號)第23條第2款規定:“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合無效的實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款範圍內承擔連帶責任。”而山東省高級人民法院《2011年全省民事審判工作會議紀要》(魯高法(2010)297號)第三部分“關於建設工程施工合同糾紛案件”第6條第3款規定:“實際施工人起訴發包人請求支付欠付工程款的，發包人在欠付工程價款的範圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程款的責任，發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據。”此外，還有觀點主張承擔補充責任。第四，對於合同效力，有觀點為，實際施工人直接向發包人追索工程款，應當以第一手承包合同與下手有施工合同均無效為前提；也有觀點認為，合同效力不影響實際施工人的該權利。第五，對於訴訟或仲裁的管轄，有觀點主張，實際施工人追索工程款，應當受發包人與轉承包人(或違法分包人)約定的管轄規則約束；也有觀點主張實際施工人追索工程款，應當受實際施工人與轉承包人(或違法分包人)約定的管轄規則約束。這些不同觀點相互交織，可以組合出數十種不同的處理方案，可謂亂象紛呈。
針對上述問題，《建設工程施工合同解釋(二)》給出的解決方案是，給予實際施工人兩種救濟路徑供其選擇:一是第24條規定，“實際施工人以發包人為在被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任＂；二是第25條規定，”實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉承包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持”。用這種路徑，實際施工人可以擇一而用，也可以在前一路徑行不通時再選擇另一條路徑，但不能同時選擇兩條路徑。其中，第25條援引《合同法》定的代位權制度保護實際施工人利益，且實際施工人藉此可以主張優先受償權，這與筆者在《實際施工人向發包人追索工程款的權利解析》一文中所持觀點一致，系妥適的解決方案。但第24條與《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款相比除了把“可以追加”改為”應當追加”，將轉包人或違法分包人的身份明確為第三人以外，二者並無實質區別，可以認為，《建設工程施工合同解釋(二)》第2條對《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款進行了修正，並取代了(建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款。由於《建設工程施工合同二)》第24條只是對《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款進行了“微調”，並未解決權利行使的結構問題，導致《建設工程施工合同解釋(一)第26條第2款存在的歧義，在《建設工程施工合同解釋(二)》第24條上依然存在。
最高人民法院的傾向性意見
針對《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款，最高人民法院一直主嚴格限制其適用範圍。在2011年6月召開的全國民事審判工作會上，最高人民法院時任領導指出，應“儘可能不突破合同相對性原理，根據法律和司法解的規定嚴格控制發包人對實際施工人直接承擔責任的具體情形、切實防止隨意擴大發包人承擔民事責任的適用範圍”[2]。時任庭長杜萬華在總結講話中再次強調:“最高人民法院建設工程施工合同司法解釋已經有明確規定，實際施工人可以向發包方主張權利，但這是有限度的，在理解執行司法解釋規定的時候一定要準確，不能任意擴大它的適用範圍。除非是轉包人和分包人沒有向實際工人支付工程款，也沒有能力支付，而發包方還有其他的工程款沒有支付完，在未支付工程款的範圍內，可以向實際施工人支付工程款。[3]“
在第八次全國法院民事商事審判工作會議(2015年12月24日)上，《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款的適用範圍受到進一步限制。最高人民法院民一庭庭長程新文在講話中指出:“要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用範圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關係中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任範圍。[4]”《建設工程施工合同解釋(二)》(徵求意見稿)第19條第二種意見也曾規定:“實施工人依據司法解釋（一）第二十六條第二款規定提起訴訟的，應當符合下列條件:與實際施工人具有合同關係的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致實際施工人工程款債權無法實現。”
在最高人民法院（2015）民申字第919號民事裁定書“大恆達機城廠與普蘭店市交樣房地產開發有限公司、大連成大建築勞務有限公司等建設工程施工合同糾紛案“中，宏祥公司將宏樣盛世住宅工程發包給博源公司，博源公司將工程轉包給成大公司，成大公司將鋼樑製作安裝工程分包給恆達機械廠。分包工程完工後，因追索工程款未果，恆達機械廠提起訴訟，要求成大公司支付工程款，並以實際施工人身份要求宏祥公司在欠付工程款範圍內承擔連帶責任。最高人民法院審查認為，《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款之所以作出了特殊情況下准許實際施工人突破合同相對性向發起人主張工程欠款的規定，是因為實際施工人與其發包人形成了施工合同關係，實際施工人內部法律關係為勞動合同關係或勞務合同關係，農民工工資或旁務報酬在工程款中的佔比很高，多為農民工的基本生活保障費用。該案中，恆達機械廠提供的是專業技術安裝工程並非普通勞務作業，被拖欠的工程款並非勞務分包費用，故不具備第26條第2款的適用條件。
但筆者認為，為了限制第26條第2款的適用範圍，為實際施工人設定“勞務報酬佔比很高”的限制條件，並不合理。首先，《建設工程施工合同解釋(一)》多次出現實際施工人這一概念，若對第26條第2款所稱實際施工人作出這一限制，基於整個司法解釋的協調對《建設工程施工合同解釋(一)》第1條第2項、第4條、第26條第1款，都堅持這一限定。然而，這又會導致《建設工程施工合同解釋(一)》第1條第2項、第4條、第26條第1款的適用範圍受到不當限制。其次，工程款一旦支付給實際施工人，則實際施工人具有完全的支配權，其是用於償還材料款還是支付工人工資，事實上難以控制。最後，“勞務報酬佔比”到什麼程度才算”高”，並無科學合理的標準。需要再次強調的是，上述問題在《建設工程施工合同解釋(二)》第24條中依然存在。
上述領導的講話以及“大連恆達機被廠與普蘭店市宏祥房地產開發有限公司、大連成大建築勞務有限公司等設工程施工合同糾紛申請再審案”，雖然對《建設工程施工合同解釋(一)》第26條的適用範圍不斷進行限制，但未明確實際施工人的該項權利的性質，因此只能起到“治標不治本”的作用，並不能徹底平息爭議，甚至會引發新的爭議。要準確理解與適用《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款、《建設工程施工合同解釋(二)》第24條，必須正本清源，確定實際施工人權利的參照系，再依據該參照系的制度安排，實現對圍繞《建設工程施工合同解釋(一)》第26條第2款、《建設工程施工合同解釋(二)》24條產生的爭議的整體解決。
鄔硯：《建設工程合同糾紛254個裁判規則深度解析》，法律出版社
[1]鄔硯：《實際施工人向發包人追索工程款的權利解析》，載《人民司法》2013年第9期，第40-43頁。
[2]奚曉明:《適應中國特色社會主義法律體系形成新形勢，在新的歷史起點上譜寫民事審判工作新篇章-在全國民事工作會議上的講話》，載《民事審判指導與參考》2011年第2輯(總第46輯)，第12頁。
[3]杜萬華《在全國民事審判工作會上的總結講話》，載《民事審判指導與參考》2011年第2輯(總第46輯)，第22頁。
[4]程新文：《關於當前民事審判工作中的若干具體問題》（2015年12月24日），載《民事審判指導與參考》2015年第4輯（總第64輯），第64頁。
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