丈夫能否成為強姦妻子的犯罪主體，換句話說，丈夫違背妻子意志，採取暴力手段，強行與妻子發生關係，能否構成強姦罪？有人可能會認為，這怎麼會可能！是不是丈夫不可能成為強姦妻子的犯罪主體呢？
《刑事審判參考》曾刊登“北俊峰強姦案”和“王衛民強姦案”。前者提出，“婚姻狀況是確定是否構成強姦罪中違背婦女意志的法律依據”，對於案發前女方雖然提出離婚，但經調解並未正式向法院或婚姻登記機構提出離婚，沒有進入離婚訴訟程序的，此時認定強姦罪應當“特別慎重”。
後者提出，一般情況下，丈夫不能成為強姦罪的主體，如果婚姻關係處於非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關係已進入法定的解除程序，此時不能排除強姦罪的成立。該裁判規則亦被其後的一些案件所確認。
婚內強姦的典型案例
裁判要旨
被告人在非正常的婚姻關係中，採用毆打、威脅等暴力手段，強行與被害人發生性行為，構成強姦罪。
對於認定非正常的婚姻關係，可以從三個方面判斷。
首先，從結婚的目的看，是否體現雙方締結婚姻的真實意思；
其次，從婚後狀況看，婚後是否共同生活過，財產歸屬如何，是否相互承擔權利義務；
再次，從婚後感情及女方態度看，婚後是否有感情，女方是否提出過離婚。
如果雙方雖有一紙結婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質要件，婚姻關係僅為名義，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。
案 情
2006年10月，被告人孫建軍（化名）經人介紹與被害人金某某（化名）相識，2008年9月24日雙方登記結婚。在領取結婚證書的當晚，被告人孫建軍提出要與被害人金某某發生性關係，遭到金某某的拒絕。之後，雙方從未共同生活，財產也各歸自己所有。
2010年3月被害人金某某向上海市浦東新區人民法院起訴離婚。同年5月18日，上海市浦東新區人民法院認為雙方感情尚未達到破裂程度，駁回金某某要求與被告人孫建軍離婚之訴，雙方均未上訴（被害人原擬過6個月再起訴離婚），判決於2010年6月9日生效。
2010年6月14日13時許，被告人孫建軍至上海市浦東新區新金橋路2077號上海京瓷電子有限公司被害人金某某工作單位門口，強行將金某某拉上出租車，帶至上海市浦東新區孫建軍的暫住處，採用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關係。2010年6月15日凌晨，公安機關接群眾報警後至現場將被害人金某某解救，同時將被告人孫建軍抓獲。
2010年6月21日，被害人金某某再次向上海市浦東新區人民法院起訴要求與被告人孫建軍離婚。同年7月28日，上海市浦東新區人民法院作出准予金某某與被告孫建軍離婚的判決。
審 判
上海市浦東新區人民法院經審理認為，被告人孫建軍違背婦女意志，採用暴力、威脅手段，強行與婦女發生性關係，其行為已構成強姦罪。公訴機關指控的罪名成立，應予支持。孫建軍自願認罪，酌情從輕處罰。辯護人所提的相關意見，予以採納。
依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、第七十二條、第七十三條之規定，判決如下：一、被告人孫建軍犯強姦罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（緩刑考驗期從判決確定之日起計算）二、未經對方同意，在三年內禁止接觸、滋擾被害人及其近親屬。（禁止令期限從判決生效之日起計算。）
宣判後，公訴機關沒有提出抗訴，被告人也沒有上訴，該判決已經生效。
評 析
本案的爭議焦點是對被告人孫建軍的行為如何定性。在審理過程中，存在三種不同意見。
第一種意見認為，被告人孫建軍不構成犯罪。理由是：婚姻關係存續期間，不應有“奸”的存在。合法的婚姻關係之中，夫妻有特定的人身、財產權利，夫妻之間具有同居的權利和義務。本案中，被告人孫建軍與被害人金某某是合法夫妻，因此被告人的行為不構成強姦罪。
第二種意見認為，被告人孫建軍不構成犯罪。理由是：婚內強姦行為只在特定的情形下成立強姦罪，即只有在丈夫強姦妻子的行為發生在離婚訴訟期間，判決尚未生效，婚姻關係處於不穩定狀態或者丈夫當眾強姦妻子、教唆他人強姦妻子、幫助他人強姦妻子、誤認為妻子是其他婦女而強行姦淫的情形中，丈夫的強姦行為才構成強姦罪。
本案中，被告人孫建軍與被害人金某某是合法夫妻，在第一次起訴離婚後，法院判決不準予離婚，且雙方沒有上訴，判決已經生效。孫建軍與被害人金某某恢復到正常的婚姻關係狀態，被告人有權與被害人發生性關係，不構成強姦罪。
第三種意見認為，被告人孫建軍構成強姦罪。從結婚目的、婚後財產歸屬和居住狀況、婚後感情、女方態度看，被告人與被害人之間的婚姻關係有名無實。即使雙方屬於合法的婚姻關係，也因其僅有婚姻的形式要件，而無婚姻的實質要件，一紙結婚證書不應成為阻礙被告人成立強姦罪的當然理由。此種婚姻狀況下，被告人孫建軍違背婦女意志，採用暴力、威脅手段強行與婦女發生性關係，其行為已觸犯刑法第二百三十六條之規定，符合強姦罪的犯罪構成要件，應當認定為強姦罪。
筆者認為被告人構成強姦罪，理由如下：
一、對婚內無“奸”論的質疑
司法實務界及理論界均存在婚內無“奸”論，理由主要有以下幾種：
一是“配偶間的自願性生活已作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑”。
二是與妻子進行性行為，是丈夫在行使自己受法律保護的權利，作為妻子有義務應丈夫的要求與其進行性行為。因而，丈夫在當時的情況下雖然採用的手段不當，但不能因此而定其為強姦罪。
三是“司法實踐中，對丈夫用強制手段與妻子發生性行為不作刑事追究，有利於家庭和社會的穩定，也符合我國國情。”
四是“在我國，從習慣到法律，都沒有認定丈夫強迫妻子與其性交構成強姦罪的，而且這種事情很難確定，既難於找到證據，又悖於法理民情。”
五是構成強姦罪必須具備“強”和“奸”兩個條件。按照有關漢語詞典的解釋，所謂“奸”，是指姦淫，包括通姦和強姦，亦即非婚姻關係內男女之間不正當的性關係。
筆者認為，上述理由站不住腳。
第一，婚姻的合法性不等於性行為的合法性。英國在1991年R案件的審理過程中，最高法院大法官金斯爵士就鮮明地指出：“現代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性夥伴。”法律禁止丈夫違背妻子意志強行與妻子性交，正是婦女性主體觀念在法律上的反映。
第二，夫妻性關係是一種平等、對應的權利義務關係，建立在平等基礎上的性權利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式實現權利之可能，任何一方不情願地屈從另一方的意志被迫履行性義務，都違反了性權利平等原則。婚姻自由原則，包括結婚自由、離婚自由，也包含婚姻內夫或妻的性自由。婚姻契約並不意味著妻子放棄了自己的性自主權。妻子應當享有一定的對性生活自由斟酌的權利，特別是當她們面臨丈夫的暴力和威脅時，更應有權自主決定是否同意做愛。丈夫應尊重妻子的這一權利。
第三，秩序的穩定總是相對的，穩定中的量的變化總是在持續地進行，當一種秩序的存在需要犧牲社會上一半人的權利的時候，該秩序存在的合理性便值得我們懷疑了。而且，我們還必須看到隱藏在秩序背後更為可怕的危機，如：家庭的破裂、殺夫慘案的發生或者是對女性權利更為肆虐的侵犯和剝奪等，而這些必將成為社會秩序穩定的隱患。如果妻子堅持控告丈夫婚內強姦，說明在提起控訴前，婚姻就已經喪失了它的生命力，家庭因此應該解體，這是婚內強姦行為本身破壞了家庭和社會的穩定，而不應將此歸咎於妻子。以犧牲妻子的合法權益為代價來維護家庭和社會的穩定，這是典型的性別霸權主義。
第四，取證困難不能成為否定婚內強姦的理由。即使在普通強姦案件中，證明性交違背了被害人的意志往往也是比較困難的，尤其是在被告人與被害人存在一定關係的案件中，然而從來都沒有人因此而否定強姦罪。
第五，強姦中的“奸”字的含義是性交。強姦的違法性並非體現在“奸”字上，而是體現在“強”字上，違背婦女意志強行性交是強姦罪的本質特徵。我國刑法關於強姦罪的規定並沒有將丈夫排除在強姦罪的主體之外。
二、非正常婚姻狀態下丈夫強行與妻子發生性關係可以構成強姦罪
本案被告人和被害人雙方雖有一紙結婚證書，有登記的形式要件，但自始自終沒有婚姻的實質要件，婚姻關係僅為名義，有夫妻之名而無夫妻之實，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾。
且本案不同於以往婚內強姦案相關判決所認為的處於離婚訴訟之中或離婚訴訟後未生效，婚姻關係嚴重破裂，本案的特殊性在於：
首先，從結婚的目的看，因女方父親為獲得動拆遷利益而逼迫其女與被告人結婚，並不體現被告人與被害人雙方締結婚姻的真實意思。
其次，從婚後狀況看，婚後夫妻雙方從未同居過一天，沒有共同生活，互不承擔權利義務，財產也各歸所有，與實際的婚姻關係不符。
再次，從婚後感情及女方態度看，婚後兩個月雙方即協商離婚，但未成。後女方再起訴離婚，經判決不準予離婚，雙方均未上訴（被害人原擬過6個月再起訴離婚），判決已生效，雙方又恢復到婚姻關係期間。後被告人孫建軍採用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關係，被告人被刑拘後，女方再次起訴離婚，被判決准予離婚。因此婚後被告人與被害人自始自終都沒有建立起夫妻感情。
從犯罪構成要件看，本案被告人的婚內強姦行為構成強姦罪。
首先，被告人主觀上違背了被害人金某某的意志。2008年9月，被害人在其父親的逼迫之下與被告人孫建軍結婚，婚後被害人金某某從未與被告人同居，雙方未建立起夫妻感情。2008年11月被害人金某某即提出離婚，後一直在協商離婚事宜。2010年3月被害人金某某訴請離婚，上海市浦東新區人民法院判決不準離婚，於同年6月9日生效，但判決後雙方感情仍未得到有效改善。被告人孫建軍也認識到其與金某某的婚姻關係實質上已經消失，此時孫建軍與金某某已屬非正常的婚姻關係。同年6月14日被告人孫建軍違背妻子意志，採用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關係。
其次，我國刑法並未排斥丈夫成為強姦罪的主體。刑法第二百三十六條第一款對強姦罪構成要件的表述是以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女，強姦罪的行為對象是婦女，婦女包括婚姻內和婚姻外婦女，未排除妻子，因此，並未將丈夫排除在強姦罪的主體之外。且20世紀70年代以來，美國、英國、法國、德國等歐美國家都已經將婚內強姦作為強姦罪處罰。
再次，強姦罪的客體為侵犯公民的人身權利，即性自主權。我國刑法將強姦罪排列在侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章中，主要凸現強姦行為對婦女人身權利的侵害。具體而言，強姦罪的犯罪客體是婦女性的自主權。任何一個人，即使處在婚姻關係之中，都不“屈服於別人的專橫意志”，“在當代，性的權利作為人的一種自主支配其身體的權利，越來越得到大多數國家的認同，可以說它是人權的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然後才是負有特別義務的配偶。結婚證書不是丈夫強姦妻子的許可證。丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強姦妻子，是對妻子性的自主權的嚴重侵犯，應該作為強姦罪加以懲處。
最後，強姦罪的客觀方面為以暴力、脅迫或其他手段強姦婦女。本案中，被告人孫建軍在被害人金某某工作單位門口，強行將金某某拉上出租車，帶至被告人的暫住處，採用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人金某某發生性關係，並致金某某多處軟組織挫傷及抓痕傷，符合強姦罪的客觀方面構成要件。
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