疫情近2個月期間，有些人悶在家中無量，上網一時貪戀賭博，少的幾十萬元，多的幾百萬元，上千萬元，輸了鉅額財產很鬱悶，而且由於擔心自己參與賭博，自己是否構成賭博罪？
最高法公佈刑事指導案例第836號，刑事審判參考2013年第1輯·總第90輯。
王紅柳、黃葉峰詐騙案（第836號）
設置圈套控制賭博輸贏並從中獲取錢財的行為符合詐騙的特徵設置圈套誘騙他人參賭的行為是構成詐騙罪還是賭博罪，關鍵在於賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅採取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運氣、技術，即賭博各方均不能控制、主導賭博輸贏結果，則其行為仍然符合賭博特徵，因為賭博在本質上是一種射幸行為，其結果具有偶然性；如果行為人在賭博過程中採取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實的手段，該行為本質上符合詐騙的特徵。
賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區分，有觀點認為，“賭博罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是製造虛假事實，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營利，而不是非法佔有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、案中串通，操縱賭博輸贏並以此佔有被騙者財物的，則成立詐騙罪”。該觀點獲取了理論界和實務界的普遍認同。
正確理解最高人民法院及相關部門作出答覆、批覆的背景
關於“設置圈套誘騙他人參賭”的行為定性，1991年《最高人民法院研究室關於設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件如何定罪問題的電話答覆》（以下簡稱《答覆》）指出：“對於行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。”1995年《最高人民法院關於對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）規定：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。”對於《答覆》、《批覆》中設置圈套誘騙他人參賭的行為，實踐中理解不
一種意見認為，上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設置圈套誘騙他人“參加賭博”，而具體賭博行為與平常、無異；另一種意見認為，上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。
我們認為，對上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為，應當結合文件出臺的背景及相關高院請示的具體案件內容來理解。
《答覆》是針對《四川省高級人民法院關於設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件如何定罪的請示》作出的，該請示主要針對的是在公共汽車、火車等公共場所公開結夥進行的猜紅、藍鉛筆現象。設賭者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由於涉賭人在紅、藍鉛筆上做手腳，設機關，以致猜紅變藍，猜藍變紅，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸。設賭者為騙取參賭者的信任，還常以同夥參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就範。最高人民法院研究室當時主要考慮到此類行為發生在公共汽車站、火車站等公共場所，犯罪分子設局誘騙的對象是不特定的被害人，主要侵害的是社會管理秩序，且犯罪分子主要採用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中採用一些欺騙手段也很正常，因此，《答覆》認為此種行為應當定性為賭博罪。《批覆》的意見與《答覆》一致。我們認為，兩個文件針對的都是發生在公共場所，即被害對象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會管理秩序，因此，兩個文件將這種情形下的行為明確認定為賭博罪有其合理性。
現《答覆》已被廢止，另據瞭解，最高人民法院研究室已就《批覆》規定的合理性開展了專項調研，擬對文件規定的內容進行修正，即對以控制輸贏的方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發生在公共場所，均以詐騙罪定性。
贓款處理
“設置圈套誘騙他人參賭”行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對此類案件贓款的處理存在一定的問題。因為，如果將此類案件定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方應當認定為被害人，即被告人通過賭博欺詐獲取的錢財（即贓款）應當發還被害人，然而此類案件中的被害人實際也是賭博參與人，贓款發還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。為解決這一問題，有觀點建議，應當在發還賭博贓款時，同時啟動行政處罰程序，即對賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒收該贓款；但也有觀點主張，對於此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應當予以扣押沒收，如此便不存在贓款發還或者通過行政處罰程序沒收問題。
對於此類案件中的贓款，我們認為，應當區別不同情況進行處理：第一種情況，如果被害人本來不具有賭博的意思，而是基於行為人的欺騙而產生賭博意願，並陷入賭博陷阱，從而被騙錢財的，因被害人不具有通過賭博進行營利的目的，對其合法財產權益應予保護，故對於扣押或者退繳的贓款應當發還被害人，或者責令被告人退賠被害人經濟損失 。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由於其具有通過賭博進行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬於賭資，對於該賭資的處理問題，可以借鑑搶劫賭資案件的處理方法進行處理，對於賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。
本案中，被害人程某主動向被告人王紅柳詢問下午賭博事宜，並表示自己具有賭博意願，並在下年經王紅柳通知後攜帶大量錢財前往賭博，可見程某具有賭博意願，且積極參與賭博，對其賭博行為應當予以打擊，即對其所輸錢財應當認定為賭資，可以借鑑搶劫賭資的情況，予以追繳投收，並在刑事判決書中一併作出表述，即違法所得予以追繳沒收。
所以，要看參加賭博的人員屬於哪一類型？如是第一種情況，可退還錢款；如是第二種情況，也可以報案，不報案錢肯定拿不回來，報案即使追繳沒收，但也可以讓騙子坐牢，現實司法實踐中，一些人員報案後，辦案機關存在不同認識，有的辦案人員回覆告知受騙人也是構成犯罪，是不對的！
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