【法律條文】

《民法總則》第十條：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”

【條文主旨】

本條是關於民法的法源的規定。

【審判實踐中應注意的問題】

一、關於國家政策問題

民法通則第6條規定，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。國家政策屬於調整民事關係的法律依據。其理由為“法律通常是比較原則的規定，並且具有一定的相對穩定性。特別是我國的經濟體制還在改革過程中，有些不大成熟的東西，暫時法律還沒有規定。隨著經濟體制改革的發展和深入，還會不斷產生新的民事法律關係。這些新的關係，不可能立即反映在法律中。與此同時，政策同法律相比，更靈活，更具體，可以及時反映社會經濟關係的變化，並對很多具體問題有較詳細的規定。因此，為了使一切民事活動有所遵循，在法律還沒有規定的情況下，應當遵守國家政策，不能等待一切法律完備了才去執行，也不能認為民事活動只遵守法律，可以不遵守政策，這樣做是錯誤的。需要指出的是，這裡講的政策，是指國家根據社會發展的實際情況，在來不及制定法律時，由國家統一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原則規定的情況下，制定具體實施辦法。而不是隨便哪個部門、哪個地區制定的政策，更不是一些違反法律基本原則的土政策。”民法通則講話編寫組：《民法通則講話》，經濟出版社1986年版，第35～36頁。有學者認為，國家政策作為民法法源是有缺陷的，因為：第一，政策不具有穩定性；第二，政策往往不以公告的形式告之於全體國民，而只以內部文件的形式下達給各有關機關，要求當事人遵循這種政策，實際上是要求他們按對其秘而不宣的規則行事，使當事人無法預知其行為的後果，獲得行為的安全性；第三，政策的規範性太弱，缺乏對具體行為的指導性和可操作性。該學者也指出，民法通則將國家經濟計劃和社會公德作為法律淵源也存在問題。徐國棟：《論民法的淵源》，載《法商研究》1994年第6期。我們認為，國家政策作為民法的淵源，在民法通則制定時具有合理性。隨著我國市場經濟體制的建立和健全，依法治國方略的全面推進，不宜再將國家政策作為直接的民法淵源。主要理由有：

一是中國特色社會主義法律體系已經基本建成，民事法律已經基本完備，基本解決了無法可依的問題，適用國家政策增補民事法律漏洞的空間已經非常小了。

二是十八大後全面加強依法治國，法治的基本內涵在於依照法律而不是依照政策來治理社會關係。

三是國家政策的優勢是靈活性，但其缺點是其不穩定和不公開性，不利於形成社會關係的穩定預期。

四是國家政策不作為民法淵源，並不等於說國家政策在調整民事關係和民事司法裁判中不發揮作用。國家政策的出臺既可以形成社會行為的引導，也會在相關領域通過配套的經濟和行政手段規範人們的行為。同樣在司法裁判中，國家政策可以通過民法中引致條款發揮作用，如認定為不可抗力、情事變更、社會公共利益等情形，或者作為誠實信用原則、公序良俗原則的新內涵以平衡當事人的利益以及個人利益與社會利益，國家政策的目的同樣可以實現。我國經濟社會各個方面，仍然存在著很多重要政策，對民事活動具有很強的約束，如小產權房法律問題，房屋限購問題等，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規定了政策性房屋的概念，國家政策可以作為裁判說理的依據。

二、關於習慣的適用問題

我國地域廣闊，歷史悠久，民族眾多，各地均形成了一些各有特點的習慣和風俗。作為民法的法源，並不是所有的習慣都成為法律規範。正如中華民國“民法典”立法理由所說，“習慣之效力，歐美各國立法例本自不同。我國幅員遼闊，禮俗互殊，各地習慣，錯綜不齊，適合國情者固多，而不合黨義違背潮流者亦復不少，若不嚴其取捨，則偏頗窳敗，不獨阻礙新事業之發展，亦將摧殘新社會之生機，殊失國民革命之本旨。”轉引自謝振民編著，張知本校訂：《中華民國立法史》下冊，中國政法大學出版社2000年版，第755頁。民法總則第10條明確規定，習慣不得違背公序良俗。在審判中適用習慣作為裁判依據，應當注意把握認定習慣的條件。

王利明教授認為判斷是否構成民法法源的習慣，應當同時具備積極條件和消極條件。王利明：《論習慣作為民法淵源》，載《法學家》2016年第11期。習慣的積極條件包括：一是具有長期性、恆定性、內心確信性。即在足夠長的時間內，不斷地重複之行為規則，併為人民們所認同。二是具有具體行為規則屬性。某一習慣要成為民法淵源，其應當具有具體行為規則的屬性。能夠作為法律淵源的習慣不同於人們內心的道德規範，其並非寬泛的道德評價標準，而應當能夠具體引導人們的行為，即具有具體行為規則的屬性。習慣法作為人們生產生活中實際遵守的行為規則，相關內容應當是預先明確的，行為的界限是清晰的。它已經在社會生活實踐中自發地調整人們的行為，是為特定區域、行業、圈子內的社會成員所普遍認可的規則，成為了這些社會成員的共同法律信念。三是具有可證明性。由於作為習慣法本體的習慣是長期形成的，而且人們對此具有內心確信，因此習慣法具有可證明性。同時，習慣法的本體是長期適用的習慣，是一項事實問題，應該遵循“誰主張誰舉證”的規則，因此援引習慣法的當事人應當舉證證明習慣法的存在。

習慣的消極條件是不得違背公序良俗。那些符合公序良俗原則和國家整個法制精神相統一的習慣，可以被承認為習慣法；反之，那些違背公序良俗，與一國整體法治精神相違背的習慣，則無法被承認為習慣法。除法律有特別規定外，地方性或職業性的習慣也不能發生法的效力。習慣要轉化為習慣法併成為民法的淵源，必須經過“合法性”判斷，即不得違反法律的強制性規定和公序良俗。公序良俗，是指公共秩序和善良風俗。史尚寬先生認為，公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序，如個人之言論、出版、信仰、營業之自由，以至私有財產、繼承製度。善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。違背公序良俗的習慣，不僅與整個社會公認的倫理道德觀念相沖突，也是對法秩序的破壞，因此各國概不予認可。例如，如寡婦改嫁不得帶走財產、禁止嫁出去的女兒享有繼承權、婚禮上鬧伴娘等陳規陋習，應當嚴格禁止，不能成為法律規範。

三、關於習慣的證明

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條規定，“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用併為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。對於交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。”該規定明確了交易習慣是一種事實，不同於法律規則的適用。當事人主張適用交易習慣作為裁判依據的，應當舉證證明習慣的存在。該規定是否完全適用於民法總則第10條規定的習慣，是值得研究的問題。筆者認為，正如前文所分析的，民法總則規定的習慣與合同法規定的交易習慣以及其他法律上規定的“當地習慣”“風俗習慣”“習慣”並不完全相同。具體可以分為三類：一是已經上升為法律規範的習慣，如已經被自治條例和單行條例明確規定的少數民族風俗習慣，海商法規定的與法律和約定同等效力的習慣，實質上習慣已經轉化為法律；二是民法總則規定的習慣和物權法第85條等規定的作為法律沒有規定時補充性法源的習慣；三是合同法規定的劣後於當事人約定但優先於合同法任意性規範的交易習慣。前兩種情形，屬於習慣法的範疇，後一種情形屬於單純的事實習慣，還不能稱之為習慣法。無論是習慣法還是習慣，由於其非成文法源，在訴訟中都應當作為一項事實由當事人承擔舉證證明責任。同時，習慣法作為一項法源，亦屬於法官依法進行調查取證的事項。正如王澤鑑先生所言，習慣法不得悖於公序良俗，主張習慣法者，對於習慣法的存在，“固應負舉證責任，唯法律亦應依職權調查之”。王澤鑑：《民法總則》，中國政法大學出版社2000年版，第58頁。

民法總則第10條確定習慣作為解決民事糾紛的法律淵源，為人民法院從當地實際出發，妥善化解民間民事糾紛提供了法律依據。各地人民法庭、基層法院就要善於運用這種“資源”。要用好習慣這種資源，就要注意鑑別習慣與法律、公序良俗不相沖突的行為規則，特別要注意它的地域性、民族性、行業性，特別要注意民間習慣與宗教教義的區別，防止宗教干預世俗生活。習慣作為處理民事糾紛的法律淵源在我國還是新生事物，要積極穩妥地推進。

四、關於司法解釋

司法解釋是法律賦予最高人民法院的一項審判職權，可以對審理案件中的法律適用問題作出解釋。司法解釋是否屬於民法的法源問題，在本次民法總則起草過程中雖有討論，但並沒有成為討論的重點。各界對司法解釋的法律地位的認識這幾年隨著立法的推進，有一個明顯的變化。1981年，全國人大常委會制定的《關於加強法律解釋工作的決議》規定“凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解決或決定。”人民法院組織法第33條規定，“最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。”2006年制定的各級人民代表大會常務委員會監督法第31條、第32條、第33條規定“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋”明確列為須向全國人大常委會備案審查的規範性文件，受全國人大常委會監督，並可以要求修改、廢止。2015年《中華人民共和國立法法》第104條第1款規定，“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。”因此，中國的司法解釋應當作一種法律制度來對待，是中國法律解釋中與立法解釋並列的正式解釋，是最高司法機關對國家成文法律進行的理解和闡釋，具有法律效力。從司法解釋的性質來看，法律已經賦予其準立法的地位。梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67頁。儘管民法總則沒有明確司法解釋的法源地位，但就其作用來說，具有細化和補充民法作為裁判依據的法律效力，可以作為法律應有內容對待。

司法解釋具備特別的程序和形式要求，最高人民法院制定了相應的司法解釋工作規範文件，對司法解釋的形式、內容、程序、公告、效力等都有明確規定。最高人民法院的司法解釋包括規定、解釋、批覆和決定四類，涉及司法協助的還有安排一類。1997年以後，最高人民法院的司法解釋文號統一為法釋字，在形式上已經明確，可以與相關的司法性文件相區別。

從內容上來看，司法解釋是法律解釋，是對既有法律的解釋，其對象只能是法律。對司法解釋的對象，有法律規範說和法律條文說兩種觀點。筆者認為，司法解釋的對象應當從司法解釋的目的進行判斷，司法解釋的目前是為了解決司法中具體適用法律的問題，因此解釋的對象只能是作為案件裁判依據的法律、法規等規範性文件，如《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》第2條規定，可以引用的規範性文件包括法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。除了司法解釋本身，其他都應當屬於司法解釋的對象範疇。當然具體到刑事、民事和行政不同類型司法解釋有明確的範圍差異。具體可見上述規定的第3條、第4條、第5條。按照立法法的規定，司法解釋應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。凡是不屬於對法律適用問題進行解釋的司法性文件，不應當作為司法解釋，更不能成為裁判案件的依據，產生法律效力。

對於司法解釋的法律效力，在理論上，無論是準立法說，梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67頁。習慣法說，曹士兵：《最高法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學》2006年第3期。還是司法法說，陳興良、周光權：《刑法司法解釋的限度——兼論司法法之存在及其合理性》，載《法學》1997年第3期。都不否認司法解釋的法律效力。最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋規範文件也明確規定了司法解釋的法律效力和作為裁判依據的地位。新中國成立以來，人民法院的司法實踐中，司法解釋一直作為裁判的法律依據。在引用規則上，司法解釋應當在法律之後引用，而在一個案件中同時引用地方性法規、自治條例和單行條例時，原則上，司法解釋應當排在法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例之後。

五、關於案例

我國是成文法國家，目前沒有判例制度。對於最高人民法院和最高人民檢察院創制的指導案例制度，在其性質上不屬於判例，其不具有法源意義上的法律效力。根據最高人民法院關於案例指導工作的規定及其實施細則，明確規定

閱讀更多 Mon麥田守望者 的文章

關鍵字: 倫理 歷史 民法