中國是國際工程承包市場份額第一大國，全球第二大對外投資國，擁有包括境外工程承包和境外投資等多種類型境外業務，分佈在全球各個角落。2019年，中國對外承包工程業務完成營業額和新籤合同額分別為11927.5億元人民幣和17953.3億元人民幣，對外直接投資8079.5億元人民幣。

對“走出去”造成影響

目前來看，新冠疫情對中國企業海外項目的影響主要包括以下方面：

一、項目東道國海關可能對中國出口的設備、材料採取更加嚴格的衛生檢疫措施，影響能否順利入關以及清關的時間和費用；

二、項目東道國政府可能對中國籍員工、勞工入境採取限制措施，將增加這些人員辦理入境簽證、工作許可的難度，影響施工隊伍組織以及施工進度；

三、項目東道國政府可能對目前已經在當地工作的中國籍員工實施更為嚴格的醫學檢查等公共衛生措施。這將增加承包商和施工單位的成本，影響施工進度；

四、項目業主可能拒絕承包商與中國分包商、供應商簽署分包、設備供貨合同；

五、中國籍勞工可能由於中國境內疫情管控措施，不能及時到位，影響工程施工進度；

六、中國境內設備廠家可能因為本次疫情導致春節後不能及時開工生產，造成設備供貨進度延誤，甚至有些供應商因疫情影響陷於經營困難，導致無法供貨；

七、如果中國承包商承包的工程項目因上述原因遭受嚴重影響或延誤，不排除項目業主主張終止商務合同和索賠的可能。

“不可抗力”提上議程

現在，最大的分歧應該在如何認定“不可抗力”這一點上。

具體而言，目前，我國的法律、工程行業普遍認為，基於新冠疫情被認定為國際關注的突發公共衛生事件，如果項目所在國政府頒佈任何關於限制中國員工入境的禁令或者頒佈其他對項目執行造成影響的措施，進而對項目執行造成影響，那麼該禁令或措施將可以作為主張不可抗力的有力依據。

但業主可能以承包商可聘用當地或外籍施工單位完成施工為由，認定該事件未導致承包商不能履約，或者認定該事件僅影響分包商（施工單位）而未實際對承包商履約造成影響，從而否決承包商的不可抗力主張。

所以，承包商在提出不可抗力索賠時，還需基於項目實際情況，對不可抗力對項目造成的具體影響進行充分而詳細的分析。以工程承包商為例。首先要考慮特定的工程承包合同中關於不可抗力的約定。其次，要考慮不可抗力與承包商不能履約之間是否確實存在因果關係。若本次疫情及防控措施僅導致合同履行不便、合同履行成本增加等，或者僅造成其他的間接影響，則不一定能適用不可抗力這一免責事由。此外，承包商在發生不可抗力時負有減損義務，必須儘可能減少不可抗力造成的損失，否則對於擴大的損失，承包商無權主張不可抗力免責。而中國貿促會開具的新冠疫情的“事實性證明”，也不能替代承包商“不可抗力”的全部舉證責任。

如何應用“不可抗力”

一、對中方工程承包商的建議

加強與項目所在國政府/項目業主的溝通協調，儘可能消除項目所在國政府/項目業主關於本次疫情的顧慮，避免項目所在國政府/項目業主採取頒佈人員/貨物入境禁令、拒收貨物、拒絕付款、解除合同等極端措施。

密切關注東道國政府是否採取有關限制中國籍人員入境、限制中國設備進口等措施。

如東道國政府採取了上述措施，應儘可能根據商務合同約定繼續履約。如東道國政府基於疫情采取的措施確實影響項目履約，則應當立即研究基於不可抗力索賠的可能性及具體方案。

如可主張不可抗力，應當及時採取如下措施：

（一）及時發出不可抗力通知。工程總承包合同通常規定，承包商應當在覺察（或應已覺察）不可抗力之後的一定期間內，向業主發出不可抗力通知，否則將失去主張不可抗力的權利。國際關注的突發公共衛生事件（FIDIC）銀皮書（以下簡稱銀皮書）對於該期間的規定為14日。

（二）及時發出索賠通知。工程總承包合同通常規定，承包商應當在覺察（或應已覺察）引起索賠的事件發生後的一定期間內，向業主發出索賠通知，否則將視為承包商放棄索賠權利。銀皮書對於該期間的規定為28日。

（三）在規定的時限內提交索賠詳細報告。工程總承包合同通常規定，承包商提交了索賠通知後，應當在一定期限內提交詳細索賠報告。以銀皮書為例。在承包商覺察（或應已覺察）引起索賠的事件後42天內，或在承包商可能建議並經業主認可的其他期限內，承包商應向業主遞交一份充分詳細的索賠報告，包括索賠的依據、要求延長的時間和（或）追加的付款的全部詳細資料。

（四）應當儘可能減少不可抗力事件造成的影響和損失，包括但不限於採取替代供貨方案、組織其他施工單位繼續工程建設等措施。

二、對中方項目投資人的建議

加強與東道國政府溝通協調，儘可能消除項目所在國政府關於本次疫情的顧慮，避免項目所在國政府採取頒佈人員/貨物入境禁令、解除合同等極端措施；

密切關注東道國政府是否採取有關限制中國籍人員入境、限制中國設備進口等措施；

如東道國政府因新冠疫情采取上述措施，進而導致項目建設受阻，那麼----

（一）如果構成不可抗力且承包商向項目公司提起不可抗力索賠，項目公司應當通知貸款銀行並協商處理；如果新冠疫情在工程總承包合同下未構成不可抗力，或者承包商未適當提出不可抗力索賠，則對於工期延誤所導致的損失，項目公司可以向承包商追償工期違約金。

（二）分析相關的項目核心協議（如特許經營協議、執行協議、購電協議、點到點協議）下項目公司是否可以主張不可抗力（包括承包商遭受不可抗力影響），使得項目商運的時間節點因此而相應延長。

（三）對於因為項目延期導致的項目投資成本增加，分析是否可以要求項目主合同相對方（如政府機構、服務接收方）進行補償，如調整服務費、電費、延長合同期限或直接獲得補償等。值得注意的是，如果中國境內發生的疫情不構成東道國政治不可抗力，因此導致的風險和損失需由項目公司（借款人）自行承擔。

（四）及時與融資銀行溝通討論貸款協議下還款期限展延。中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會、國家外匯管理局於2020年1月31日聯合發佈的《關於進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》中提出：“對受疫情影響嚴重的企業到期還款困難的，可予以展期或續貸。通過適當下調貸款利率、增加信用貸款和中長期貸款等方式，支持相關企業戰勝疫情災害影響。”因此，如中國企業投資的境外項目受到疫情影響不能按時還本付息，且項目的貸款銀行為中資銀行或其境外分支機構，中方投資人可利用該政策與中資貸款銀行協商，爭取適當延長貸款寬限期。

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本文系石化產業觀察獨家發佈

文章來源：《中國石油和化工產業觀察》雜誌。

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