中國法律怎樣保護幼女不被性侵｜大象公會

2015年，「嫖宿幼女罪」被從《刑法》中正式刪除。然而，剛剛發生的新聞提示我們，

文｜聞韶

自2020年4月8日發稿以來，某上市公司高管被指性侵養女的新聞仍在持續發酵。

案件真相到底如何，還需要司法機關進一步查證。然而，這種對性侵未成年人熟悉的憤怒與無力感，是中國網民幾乎年年都要重新面對的情緒。

對於我們來說，性侵兒童的犯罪從來都是舊的新聞。

歷史問題

中國第一部《刑法》頒佈於1979年，據稱是為依法審判四人幫提供法定程序儘快出臺。

· 最高人民法院西南分院，於1950年起設置於重慶市人民法院內

然而，這並不意味著此前的數十年裡，惡性犯罪就得不到懲罰。早在1951年，最高人民法院西南分院就關於強姦罪及量刑問題發佈過意見。他們認為：

最高法院的法官們很快發現，在強姦中有一類極為特殊，那就是強姦幼女。

如上海人劉承福，先後汙辱蹂躪 5 歲到 13 歲女學生 74 人，天津人趙漢城強姦 8 歲至 14 歲幼女 10 人。尤其引人注目的還有教育界的罪犯，如番禺某小學教員陳天芬，強姦 8~12 歲女生 6 人，汙辱蹂躪女生 24 人。

1953年，最高法院發佈了關於嚴懲強姦幼女犯罪的指示，對於強姦幼女（包括汙辱幼女和雞姦幼童）犯罪，必須嚴懲不貸，不得輕縱。這是因為，有地方法院以「誘姦」幼女，而非強姦來判刑，重罪輕判，刑罰過輕。

· 1949年~1959年，最高人民法院在北京市原司法部街 72 號（現人民大會堂位置）辦公

1954年，最高法院又一次發佈了《關於處理姦淫幼女案件的經驗總結和對姦淫幼女罪犯的處刑意見》。

《意見》增加了兩個新的條款，首先是「有教養責任而利用教養關係姦淫幼女者，分別按其情節，比照前述各條從重處刑」，他們顯然發現了各類教師和監護人對於幼女的侵害行為。另外一條是，「男女雙方皆年幼者，從輕處理。對他們主要應是教育」。

在最高法院的嚴厲要求下，各地法院開始嚴判姦淫幼女行為。然而，問題隨之而來，什麼是幼女？有無統一標準？三歲四歲當然是幼女，十三十四，十六十七歲呢？

在1950年頒佈的《婚姻法》中，女性的最低結婚年齡被規定為十八歲。難道十六七歲還是幼女，十八歲就忽然可以結婚了？

· 1950年4月，《婚姻法》簽發

有法院抓住「天津趙漢城……姦淫 14 歲幼女達 10 餘人」之類的措辭，將幼女界定為 14 歲以下的女性。

最高法院在1955年對此予以否認，14 歲並非是幼女的標準，但同樣並沒有給出明確答案，只要求各地法院在處理姦淫幼女案件時，應就被害幼女是否發育成熟以及被害幼女在身體和精神上所造成的後果等考慮量刑，以免處刑不切實際。

嚴打姦淫幼女一個意想不到的成果是，許多和不滿十四周歲幼女訂婚、結婚而發生性關係的人被判了強姦罪，引發了爭議。

在當時的中國，尤其偏遠地區，這種現象並不少見，有一定的社會普遍性。發現這一情況的最高法院再次發函，要求將這部分情況排除在強姦幼女罪之外。

也正是在1954年，刑法典起草工作開始進行，但到1957年起，除在 62~63 年短暫工作過，刑法典的編纂一直受到政治運動的影響。

· 1957年的《中華人民共和國刑法草案》，圖源：孔夫子舊書網

1979年，中國的第一部《刑法》頒佈。其中規定「姦淫不滿十四歲幼女的，以強姦論，從重處罰」，算是追認和明確了此前各級法院的做法。

然而，此前最高法院「有教養責任而利用教養關係姦淫幼女者，分別按其情節，比照前述各條從重處刑」的意見，並未被吸收進入1979年《刑法》。

· 1979年通過的《中華人民共和國刑法》，圖：孔夫子舊書網

嫖宿幼女罪大爭論

後來引起巨大爭議，以至於人盡皆知的嫖宿幼女罪問題，出自1997年修訂的《刑法》。

在這一版的刑法典中，在第四章「妨害社會管理秩序罪」第八節「組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪」中，第三百六十條為「嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，並處罰金」，也就是所謂的「嫖宿幼女罪」。

為什麼會出現這一法條？首先需要從法條結構上著眼。

在《刑法》中，自願的賣淫與嫖娼均非犯罪行為，只有組織、強迫賣淫等行為才是犯罪行為。

對嫖娼行為的處罰，歸1986年通過的《治安管理處罰條例》管。為了保護幼女，該《條例》特別說明，「嫖宿不滿 14 週歲幼女的，依照刑法（1979 年刑法）第 139 條的規定，以強姦罪論處」。

· 至今，抓嫖的執法界限仍不時引發爭議

1991年全國人大常委會通過的《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》，特別指出嫖宿幼女也是以強姦罪論處。但是，《決定》將嫖宿幼女罪從原姦淫幼女罪（現納入強姦罪）中分離了出來，單獨予以規定。

1997年，這一決定被吸納進入了剛剛修訂的刑法典中。嫖宿幼女罪被從強姦罪中單獨分開，被放在了「妨害社會管理秩序罪」中。

在立法者眼裡，以當時中國的社會實際狀況而言，賣淫、嫖娼難以被禁絕，從國外立法來看，也難以算是犯罪，所以都被納入治安管理處罰條例，而不入刑法。

對於性交易相關的犯罪，刑法打擊的主要是強迫、引誘、容留、介紹賣淫的行為。嫖宿幼女也被視為比普通嫖娼更為惡劣的行為，被升格納入刑法。在當時看來，這一方面是警告嫖客遠離幼女，一方面是保護當時社會上那些因生活所迫不得不賣淫的幼女。

嫖宿幼女之所以與強姦罪分離，在當時看來，也是刑法理論進步的體現。

1997年刑法未明文規定，但在司法實踐中普遍實行的一個原則是所謂「主、客觀相統一」，強調必須同時考慮犯罪的主、客觀兩個方面，並注意二者是否統一於犯罪行為之中，是否具有內在的一致性。

而嫖宿行為的主觀動機與客觀行為，都與強姦行為要求的違背婦女意志發生性關係有較大差別，其實質是雙方自願的性交易。同時，真正的強姦幼女仍屬於強姦罪。因此當時多數學者認為：「這樣的修改，使姦淫幼女犯罪的懲治更趨合理化。」

2001年，最高人民檢察院在一則解釋中寫道，行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。

這一說法完全符合1997年《刑法》規定，即嫖宿幼女罪是一個單獨的罪名，而非是強姦罪的加重情形。

然而到2003年，分歧出現了。

當年，最高人民法院在一則批覆中寫道，行為人明知是不滿十四周歲幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，都按照強姦罪處罰。

問題來了，如果是小於十四歲的女性自願賣淫，嫖客買春，那麼是要按照《刑法》和最高檢所說的判嫖宿幼女罪，還是按照最高法院說的，判決為強姦罪呢？

同時，媒體的報道也為公眾揭示出這樣一個疑問：有多少小於十四歲的女性是自願賣淫的呢？

2002年3月，據《南方週末》報道，12 歲女孩段英（化名）被拐賣到「風流店」，在三個月內被迫接客七百餘次，在「六一」兒童節被迫「賣淫」12 次。期間，段英還曾因為「賣淫」被抓，被行政拘留後由鴇母贖回。她顯然不是自願。

2008年，「貴州習水嫖宿幼女案」的判決結果經廣泛報道後，更加讓公眾覺得「嫖宿幼女罪」這一罪名不可理喻。

2007年到2008年，十一名女性學生被以打毒針、拍裸照等方式威脅，帶到非法旅社進行「賣淫活動」。習水縣人大代表、數名政府官員多次參與嫖娼。事發後，嫖娼人員被以「嫖宿幼女罪」判刑，最低七年，最高十四年。

此案引發了巨大的社會轟動，民間和學術界、司法司法實務界都展開了大量討論。

涉案的女孩們顯然應該是被強姦了。而且，如果罪名是「嫖宿」，這些女孩似乎就變成了賣淫女，或者「賣淫幼女」。

當然，公眾最憤怒的是，判決太輕了。

強姦罪的的最高法定刑是死刑，而嫖宿幼女罪無論如何也不會超過有期徒刑。公眾們懷疑其中存在司法不公，有為當地官員減輕罪名的嫌疑。

在這個案件的處理過程中，浙江寧海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜賓國稅分局局長嫖宿幼女案被媒體曝光。

公眾對於「嫖宿幼女罪」這一罪名產生了巨大的疑問，網友們懷疑，這是給官老爺們開的免死金牌嗎？

對於許多刑法學者來說，他們深信刑法的本質乃是解釋學，可以通過刑法解釋來達成一個公平正義的判決，通過使用「重法優於輕法」和「從一重罪而罰」，完全可以解決這個問題而不需要訴諸於立法修改。也就是說，哪個判的重用哪個唄。

但刑法學者們的話並不總受歡迎。

2008年，全國政協委員劉白駒在兩會期間提交了《關於修訂刑法，將「嫖宿幼女」按強姦罪論處的提案》。此後，每年的兩會，廢除「嫖宿幼女罪」的提案都赫然在列。

2013年，最高人民法院表態，「完全同意」廢除此罪；全國人大法工委坦承「一些明顯屬於強姦性質的案件，被作為嫖宿幼女罪處理，確有『降格』之嫌……」

直到2015年，《刑法修正案（九）》正式通過，「嫖宿幼女罪」才被從《刑法》中正式刪除。

今天的故事

然而，故事還遠遠沒有結束，剛剛發生的新聞提示我們，社會對於幼女犯罪難以得到救濟的關注還在繼續。

早在2009年4月，北京青少年法律援助與研究中心發佈了《未成年人遭受性侵害案件統計分析報告》。在這份報告中，研究人員寫道：

在 340 個案件中，熟人作案的比例佔到了 68% 。

監護人實施的性侵害案件 39 件，其中有 29 件發生在特殊家庭，比例高達 75% 。被生父、養父和繼父強姦的佔監護人侵害案件總數的 61% 。侵害行為除了強姦、猥褻之外還有強迫、引誘、介紹賣淫等其他類案件……

在這份《報告》中，監護人性侵佔據性侵未成年人案件的 11.5%。當然，這個數字未必有代表性。樣本容量只有 340 個，又是針對已暴露出來的性侵。

雖然每當此類新聞爆出，公眾的反應都是要求嚴懲，但人們同樣需要意識到，家庭是社會生活中最關隱私的部分，是最典型的私域，司法和公權力的干涉應當保持在最低限度。這無疑提高了懲治此類犯罪的難度，但同樣是現代文明所必要的。

· 2002年發生在夫妻在家看黃碟被民警闖門帶走拘留的事件，成為中國司法史上關於公民人身自由、個人和家庭隱私、住宅安全的里程碑式的事件

但這並不意味著人們就應該無所作為。

對於這類事關當事人重大隱私的案件，社會需要的是對受害者更包容的氛圍，鼓勵她們訴諸司法途徑，發出自己的聲音。更重要的是，追求建設更人道、理性、精準和廉潔的司法制度，而不是在又一次眾聲喧譁喊打喊殺後，讓漠視和包庇捲土重來。

參考文獻：

[1]車浩：《強姦罪於嫖宿幼女罪的關係》，《法學研究》2010年3月。

[2]葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪名設立之審視》，《法學》2009年6月。

[3]鄭偉：《論刑法存設嫖宿幼女罪的合理性》，《法學》2014年第4期。

[4]佟麗華：《性侵未成年被害人權益保護》，《中國青年社會科學》2015年第6期。

[5]崔麗：《花季淚：未成年人遭受性侵案件分析報告》，《中國青年報》2009年4月3日。

[6]北大法寶

[7]趙世龍等：《3月被700餘嫖客強暴，誰製造了12歲女童的厄運》，2002年3月。

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