編者按：學習刑法一定要搞清楚刑罰。回到刑法的原點拷問，國家為什麼可以對行為人處以刑罰？刑罰的正當性根據是什麼？喜馬拉雅刑事法律講座《李煜律師說刑法》第45期錄音文字版，清華大學法學院姜碧霞整理。
怎樣理解“刑罰是必要的惡”來自刑事法律風險00:0013:39
關注刑事辦案十九年，大家好，我是李煜律師。
今天和大家聊一聊我們刑法的原點問題，也即為什麼國家可以對公民個人實施刑罰。所以我們今天講的主題就是“刑罰是必要的惡”。這句話應該怎麼理解呢？我們要分三個層次。
第一個層次，刑罰是種惡。刑罰是種惡就是說刑罰本身它是剝奪自由刑的，從我國刑法的條文來講，拘役、管制、有期徒刑、無期徒刑、死刑，這些都是剝奪自由刑甚至生命刑的情況，本身就是一種禍害，是對被告人施加痛苦。這種惡是國家所施加的，把人關進看守所，後經法院審判，再判處刑罰，最後投進監獄，處以多年的自由刑，剝奪自由。這就是一種痛苦，一種禍害，是對精神和身體雙重的折磨。這是第一層次的觀點相信大家都可以理解。
第二個層次，必要，也就是剛才說的國家為什麼可以施加這種惡。在刑法理論上，關於“必要”這個理論有兩種觀點，一種叫報應性，一種叫目的性。在這裡，我們不將這個刑法理論展開，因為這涉及到古今中外很多學說和很多刑法專家的觀點。我們只簡要概括一下我們的意圖。既然說它是一種必要，那從人類的觀點來講，人類出自野生物，本來就有進行復仇的本能。人不能自己去施行復仇，而是由國家去代為進行復仇。這就是說對實施犯罪、惡行的行為，由國家統一行使復仇權。這是早期的報應性。後期的報應性認為，刑罰雖然是一種禍害，一種痛苦，一種惡，但其根本目的是預防犯罪。預防犯罪分為兩種，即特殊預防和一般預防。特殊預防是預防犯罪人再犯的可能性，一般預防是預防其他人犯罪、規範其他人的行為，使其在合法的軌道里進行。對於這種惡，其實是國家侵犯了公民的權利，但是必須要限定在一定的範圍內。第一個限定的標準就是它要與行為人的主觀意志相一致。主觀上是故意、過失，有沒有減輕其責任的可能性，即主觀的非難可能性，這是對其處罰的根據之一。比如犯罪人是過失犯罪：失火罪、過失殺人罪、過失致人死亡罪等等，這與故意犯罪在結果上的差距很大，如醉酒駕駛，現在叫危險駕駛罪。危險駕駛罪是一種故意犯罪，放縱公共安全，使之處於一個危險的狀態，是一個抽象危險犯。交通肇事罪，肇事司機本質上沒有使行人或者車輛遭受損失的故意，但是因為疏忽大意或者過於自信的過失使他人遭受了損失，這是一種過失犯罪。第二個限定的標準就是犯罪的程度問題，比如犯罪的數量、情節、次數等與刑罰這種惡最終所適用的範圍是一致的。所以這種必要的限度，我們主要考慮的就是犯罪的程度和主觀的責任這兩個因素，將之限定在一定範圍之內，所以我們稱之為必要的惡。這種必要的惡我們是從技術角度來講的，那麼從國家的宏觀刑事政策角度來講，就是國家一定要對犯罪嫌疑人施以一定的刑罰，但這種刑罰一定是必要的，而不是濫用，過多的去適用。比如，被告人以取保為原則，以羈押為例外。這種原則實際上便是必要性，也就是說能取保在外的就不羈押，能用緩刑的不能判處實刑，所以這就需要限制在必要限度內，而不能濫用刑罰。這裡就需要擴展講一下，國家公權力猛於虎，要時刻警惕國家公權力，將權力關進籠子裡。這是目前國家黨政機關的一個說法。因此必要的惡體現在刑罰上是最為突出的。
第三個層次，怎樣將惡和必要統一起來，二者不可偏廢。必要性要求必須去處罰，而且要限定在一定範圍內，也就是充分性和必要性的結合。接下來我們對“刑罰是必要的惡”進行深入講解。這裡有兩個小例子。之前日本刑法教授在書裡提到一個關於百歲老人殺人的例子。百歲老人，從正常的人的壽命來講，他的年齡到一百歲以上算是很高了，現在對其處以刑罰，但是刑罰的正當性何在，也即為什麼要對其施以刑罰呢？必要的惡在這個案例中是怎麼體現出來的呢？對於百歲老人進行特殊預防，預防其再犯的可能性已經不大了，因為他可能很快就會去世，所以就是一般預防。大家都知道，殺人罪是剝奪別人的生命，因此一般預防就是對殺人行為的否定評價，告訴別人殺人是不對的，不能隨意剝奪他人的生命。國家不進行這樣的引導，對殺人罪聽之任之是不可以的。第二個例子就是正當防衛中的故意殺人。前段時間，我們討論很多的正當防衛中的故意殺人、故意傷害案件。如“崑山龍哥反殺案”和“退役女警正當防衛案”，相信大家在新聞報道中都知道這些案子。在“崑山反殺案”中，嫌疑人已經被別人傷害，但後來自己反殺了龍哥。唐姓女警是因為別人敲她的門，帶著兇器到她們家行兇，後來被唐姓女警持刀刺傷，後來導致死亡。這兩個案件從行為本身來講，危害程度也很大，人死亡了，而且對方的行為對自己的危害程度並不是很大，而且他本人沒有遭受任何傷害，甚至連輕微傷都沒有。但是為什麼這兩個案件最終沒有判處死刑，剝奪生命呢，甚至沒有移送到法院，直接做了不起訴的處理。這就是我們今天講到的必要性。這種行為在客觀上來講是殺人行為，按照古代“同態復仇、睚眥必報”式的原則來講，這種行為肯定是不行的。在中國古代，“同態復仇”的觀點是根深蒂固的，若是家族中有人受害了，家族中留下的人必定要為其去復仇，或者讓其後人去復仇。所以“冤冤相報何時了”就是這樣來的，一代一代人去復仇，大家也看到金庸小說中《雪山飛狐》中苗某和胡某因為兩大家族的恩怨而一代代的去廝殺，到後期雙方都沒有達成和解。這就是中國古代“同態復仇”的狀態。這種案子要是這樣處罰按照我們現代的刑罰觀念肯定是不能接受的，那麼我們為什麼最終會適用較輕的刑事政策呢，這是因為在責任上進行阻卻了。所以在刑法的“三階層”理論中就提到客觀行為構成犯罪，但是有正當防衛、緊急避險等阻卻行為的情形的，最終不以自由刑、生命刑的案件延續下去。通過上面的兩種殺人案件，大家對這個問題可能會有所瞭解。所以在我們的日常生活中，刑法離我們其實並不遠，我們的很多行為首先可能是違法行為，比如闖紅綠燈等是一種違法行為，如果因為闖紅綠燈進而造成別人人身財產損失，可能會造成交通肇事、危險駕駛等。所以刑法是無處不在、無時不有的，大家要珍惜生活，關注刑法，這也是我們開展刑法講座的一個目的。
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