黨的十九大把堅持全面依法治國確定為新時代堅持和發展中國特色社會主義的基本方略之一。指出，法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依託。以法治的思維審視我們的招商工作，優化我們的營商環境，是我們需要思考的重大課題。
招商引資既是經濟工作，也是法律工作
近年來，各地通過大力實施招商引資戰略，在促進地方經濟發展、調整產業結構、吸納就業和改善人民生活水平等方面發揮了巨大作用。招商引資的實質是地方政府通過給予企業差異化的財政、稅收政策，吸引企業在當地投資的工作，這其中既涉及法律關係，也涉及國家的宏觀經濟政策。在深化“放管服”改革、優化營商環境工作的背景下，以法治思維審視我們的招商工作，打造市場化、法治化的營商環境，增強企業發展信心和競爭力，是一件刻不容緩的事情。
以法治思維審視我們招商工作存在的問題和不足
（一）政府招商引資合同的性質
政府在招商引資過程中，經常會與投資人簽訂合同，用以固定招商引資成果，明確雙方權利義務關係，政府一般承諾在土地、稅費等方面給予投資人優惠，投資人承諾在當地投資項目。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條第一款規定：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責範圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”，因此，政府及政府部門為了發展地方經濟，在法定職權範圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的招商協議屬於行政協議。
行政協議又稱行政合同、行政契約，為行政機關廣泛採用，顯示出平等協商、接受度高、便於履行等優點。其特徵為：（1）行政協議當事人一方為行政主體（行政機關和被授權組織）；（2）行政協議的目的在於履行行政職能，實現公共利益或者行政管理目標；（3）行政協議設立、變更、終止的是行政法上的權利義務關係；（4）行政協議是行政性與合意性的統一，既是行政行為，但又不同於傳統的單方行政行為，而是以協商訂立協議的形式出現的，是一種雙方行為。一旦訂立，只要內容不違反法律、行政法規的強制性規定，行政機關就要和行政相對人一樣遵守，只有因公共利益需要或者其他法定理由，行政機關才可以單方變更、解除協議。如果違法變更、解除協議給協議相對人造成損失的，行政機關也應當予以補償。
（二）以法律為視角審視政府招商引資工作的不足
1、部分招商引資合同的內容不規範
招商引資合同中政府機關的義務主要體現在為投資方營造和維護髮展環境；投資方的主要義務主要是投產進度、投資額度及稅款繳納額度。但有的地方一些招商引資合同中，偏重於政府給予企業優惠政策的內容，而對於投資方的投資總額、投資強度、開竣工時間、稅款繳納、用工人數、電耗等指標，以及與政府提供優惠政策的關係則沒有明確約定。
另外，合同中違約責任條款過於籠統，不具有操作性。許多招商引資合同幾乎沒有約定違約責任，在“違約責任”條款下僅一句“任何一方違反本合同的約定，均應依照國家法律的規定承擔責任”。其實，違反合同的責任除了法律法規規定的責任，即法定違約責任外，還可以約定。合同的種類、內容和目的千差萬別，法律不可能就每一種合同的違約責任作出統一的規定。事實上，法定的違約責任不說也跑不了，關鍵是要對違約責任進行約定。
2、招商引資工作受國家宏觀政策的影響
受國家稅收、土地、環保等國家宏觀政策制約，地方政府在稅費和地價上無法提供更多的優惠，面對經濟下行壓力，對那些想通過稅費和地價優惠降低投資風險的客商，吸引力較弱。近年來，國家在涉及企業優惠政策方面出臺了一系列規定進行規範，主要有：
（1）《國務院關於清理規範稅收等優惠政策的通知》（國發[2014]62 號）規定：“規範非稅等收入管理。嚴格執行現有行政事業性收費、政府性基金、社會保險管理制度。嚴禁對企業違規減免或緩徵行政事業性收費和政府性基金、以優惠價格或零地價出讓土地；嚴禁低價轉讓國有資產、國有企業股權以及礦產等國有資源；嚴禁違反法律法規和國務院規定減免或緩徵企業應當承擔的社會保險繳費，未經國務院批准不得允許企業低於統一規定費率繳費。未經國務院批准，各地區、各部門不得對企業規定財政優惠政策。對違法違規制定與企業及其投資者（或管理者）繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優惠政策，包括先徵後返、列收列支、財政獎勵或補貼，以代繳或給予補貼等形式減免土地出讓收入等，堅決予以取消”。
（2）《國務院關於稅收等優惠政策相關事項的通知》（國發〔2015〕25 號）雖然規定對各地已經出臺的優惠政策可以繼續執行，但明確“各地區、各部門今後制定出臺新的優惠政策，除法律、行政法規已有規定事項外，涉及稅收或中央批准設立的非稅收入的，應報國務院批准後執行；其他由地方政府和相關部門批准後執行，其中安排支出一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤”。
（3）《國務院關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34 號），從維護全國統一市場和公平競爭的角度，提出地方各級人民政府要建立公平競爭審查聯席會議或者相應的工作協調機制，負責統籌協調本地區公平競爭審查工作，對於行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統稱政策制定機關）制定市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府採購、經營行為規範、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規範性文件和其他政策措施，應當進行公平競爭審查。明確要求不得違法給予特定經營者優惠政策；安排財政支出一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤；不得違法免除特定經營者需要繳納的社會保險費用；不得在法律規定之外要求經營者提供或者扣留經營者各類保證金。
（4）《國務院關於擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》（國發〔2017〕5 號），提出“允許地方政府在法定權限範圍內制定出臺招商引資優惠政策，支持對就業、經濟發展、技術創新貢獻大的項目，降低企業投資和運營成本，依法保護外商投資企業及其投資者權益，營造良好的投資環境。”、“支持外商投資項目用地。外商投資企業與內資企業同等適用相關用地政策。繼續對集約用地的鼓勵類外商投資工業項目優先供應土地，在確定土地出讓底價時可按不低於所在地土地等別相對應全國工業用地出讓最低價標準的 70%執行”。
（5）《河南省人民政府關於擴大對外開放積極利用外資的實施意見》（豫政〔2017〕26 號）規定：“支持各地制定完善吸引外資優惠政策。各級政府可在法定權限範圍內制定出臺吸引外資優惠政策。對我省就業、經濟發展、技術創新貢獻大的外資項目,可實行“一企一策”“一事一議”,在政策、土地、稅收、人才等方面給予支持。外資企業當年實際到位境外、省外資金,符合招商引資專項資金獎勵條件的,同等享受財政政策扶持。降低外資企業投資成本和制度性交易成本,符合條件的適用《河南省人民政府辦公廳關於印發河南省推進供給側結構性改革降成本專項行動方案的通知》(豫政辦〔2016〕96 號)有關支持政策”。
3、在履行招商引資合同方面存在的問題
一是有的地方政府逾期提供項目用地，造成政府違約，有的地方已經發生了一些投資企業起訴市、縣、區政府，要求市、縣、區政府承擔違約責任的案件。
二是有的地方為了追求項目開工數，在企業沒有取得合法用地的前提下，催促企業開工建設，實行“先上車後補票”的做法搞項目建設。《中華人民共和國土地管理法》第七十六條規定：“未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀。對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款;對非法佔用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。國土部門在對市區的項目用地完善用地手續時，都要根據上述規定沒收在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，並處罰款。
三是招商引資優惠政策落實不到位。部分縣、區對招商引資的優惠政策在執行中打折扣，特別是國務院下發《國務院關於清理規範稅收等優惠政策的通知》（國發［２０１４］６２號）後，對於以前所籤招商合同中約定的優惠政策是否應該繼續執行，心中沒底，在 2015年 4 月《國務院關於稅收等優惠政策相關事項的通知》（國發〔2015〕25 號）作出新的規定，明確“各地區、各部門已經出臺的優惠政策，有規定期限的，按規定期限執行；沒有規定期限又確需調整的，由地方政府和相關部門按照把握節奏、確保穩妥的原則設立過渡期，在過渡期內繼續執行。各地與企業已簽訂合同中的優惠政策，繼續有效；對已兌現的部分，不溯及既往”。《國務院關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34 號）也規定了“破立結合，在規範增量政策的同時，堅持分類處理、不溯及既往，逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的存量政策”。但仍然認為沒有把握，仍然不願或不敢執行，投資企業苦不堪言。有的地方已經發生了部分投資企業起訴當地政府，要求履行招商引資合同中約定各項優惠政策的案件。
四是不同部門對以前出臺的招商優惠政策或招商引資協議中的優惠內容是否有效，是否應當繼續執行，理解不一致。
以法治思維規範地方招商工作的建議
（一）規範招商協議的內容
1、凡屬給予企業優惠政策的內容，應有法律和政策的依據。
2、在給予企業優惠政策的同時，對於企業投資強度、建設進度、稅款繳納、用工人數要有明確要求，二者要掛鉤。企業在一定期限內達不到約定投資強度、稅款、用工人數，或建設進度緩慢的，要取消給予的優惠政策。企業分期投資的，應當約定其應分期享受優惠政策，防止企業在用足優惠政策後不能建成投產、不能按照約定繳納財稅收入或圈地抵押融資並抽逃資金。
3、為了體現招商誠意，建議在合同中應當明確約定政府方不能按約供地、不能兌現招商引資優惠政策及不能保障投資方發展環境等時應承擔的責任及具體的責任形式。合同中對投資方同樣應當明確不能按時開工竣工，不能按期投產生產，不能達到投資規模、投資強度以及不能達到預期利稅等應承擔的責任及責任形式。尤其是要約定政府收回土地使用權這種違約責任方式，防止“半拉子工程”發生。
（二）完善招商協議的簽訂程序
1、規範招商協議的簽訂主體，政府或政府授權的部門與企業可以簽訂框架協議，具體執行的協議可以由政府的投融資平臺公司出面簽訂；
2、凡屬給予投資方優惠政策的事項，在協議簽訂前應經發改、規劃、國土資源、環保、財政部門和政府法制機構審核，確保招商協議內容符合產業政策、符合土地利用規劃、符合環保要求、符合財政政策。
（三）加強對招商企業履約情況的監管
1、加強風險控制。應當明確投資方不得用未建土地抵押貸款。利用已使用的土地抵押貸款必須是在項目即將建成投產前，且須履行一定審批程序後，國土資源部門才能辦理《不動產抵押登記證明》。對具備開工條件而未動工建設土地閒置達半年的，按投資合同約定處理；對閒置達到一年的，由市國土資源部門按國家有關規定徵收土地閒置費；閒置達兩年的，依法收回土地使用權，註銷土地使用權證。
2、指定專人對給予優惠政策企業的履行協議情況進行梳理、督導，遇有重大問題及時報政府處理。
3、地方政府決定給予或收回對企業的各種優惠政策時，應核實企業是否履行了招商協議中約定的各項義務。如果企業沒有達到招商協議中約定的條件，根據《中華人民共和國合同法》第六十七條關於“當事人互負債務，有先後履行順序，先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，後履行一方有權拒絕其相應的履行要求”的規定，則應收回給予的優惠政策。
4、在落實優惠政策時不能損害失地農民的利益，要足額保證徵地、拆遷補償支出和被徵地農民社會保障支出等涉農費用。
（四）政府機關要守信踐諾
1、要保護投資企業的信賴利益。企業根據與政府機關所籤投資協議進行投資建設，是基於對政府機關的信賴，由此產生的以優惠價格取得土地使用權的信賴利益應予以保護，凡是企業已經按照協議履行自己的投資義務的，對於超出投資協議約定土地價款部分是企業因信賴政府產生的損失，該損失應由當地簽訂協議的政府機關承擔。
2、地方政府改變政府承諾和合同約定義務的，對企業和投資人因此受到的財產損失依法應予以補償。2016 年 11 月 4 日中共中央、國務院印發的《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》“七、完善政府守信踐諾機制”明確要求，地方各級政府要認真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同；“因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴格按照法定權限和程序進行，並對企業和投資人因此受到的財產損失依法予以補償”。另外，最高人民法院在《關於充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》（法發[2016]27號）中規定：“對確因國家利益、公共利益或者其他法定事由改變政府承諾的，要依法判令補償財產損失”。《國務院辦公廳關於聚焦企業關切進一步推動優化營商環境政策落實的通知》（國辦發〔2018〕104 號）提出要“研究建立因政府規劃調整、政策變化造成企業合法權益受損的補償救濟機制。同時，要加大政府欠款清償力度”。
3、確屬政府機關要求企業在沒有辦理用地手續情況下開工建設的，政府在企業違法佔地問題上有一定過錯，對於企業因此受到的財產損失應承擔相應的責任。
4、加強政務誠信建設。嚴格按照《國務院關於加強政務誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕76 號）規定，將各級人民政府和公務員在履職過程中，因違法違規、失信違約被司法判決、行政處罰、紀律處分、問責處理等信息納入政務失信記錄。各級人民政府存在政務失信記錄的，要根據失信行為對經濟社會發展造成的損失情況和社會影響程度，對具體失信情況書面說明原因並限期加以整改，依規取消相關政府部門參加各類榮譽評選資格，予以公開通報批評，對造成政務失信行為的主要負責人依法依規追究責任。
5、統一政策適用，減輕企業負擔。一是堅持由市縣（區）政府作為用地申請人繳納耕地佔用稅的，已繳稅款在土地出讓時計入土地出讓底價的規定，不得在土地成交價款外單獨收取。二是在土地利用總體規劃確定的城市建設用地範圍內，為實施城市規劃佔用耕地的，由負責開墾耕地的責任主體是當地政府，該開墾耕地費應包括在土地出讓金中。三是國土資源部《關於加大閒置土地處置力度的通知（國土資電發〔2007〕36 號）》規定：“實行建設用地使用權，淨地出讓”，出讓前，應處理好土地的產權、補償安置等經濟法律關係，完成必要的通水、通電、通路、土地平整等前期開發，防止土地閒置浪費”，因此，土地平整、修建道路（包括道路佔地）屬於政府的義務，不能把徵收項目臨近道路所需土地的義務轉嫁給企業負擔。
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